2016도12865 사기·사기방조·업무상횡령

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 방조범은 종범으로서 정범의 존재를 전제로 하는바, 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 사기·사기방조 유죄 인정이 자유심증주의의 한계를 벗어난 것인지 여부(입원의 의미·입원일당 지급요건·사기방조죄 성립요건·경합범 증명의 정도에 관한 법리오해 포함)
• 이사회 회의록과 무관, 일부 유죄부분이 파기되는 경우 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 나머지 부분의 파기 범위

2) 사실관계

• 피고인 1은 병원 원장, 피고인 2는 원무부장, 피고인 3은 원무과 직원, 피고인 4는 함께 기소된 피고인임
• 피고인들은 병원 환자들에게 허위의 입·퇴원확인서를 작성·교부하여 환자들이 보험회사로부터 보험금을 편취하는 것을 방조하고, 국민건강보험공단을 상대로 사기를 저질렀다는 내용으로 기소됨
• 원심(수원지법 2016. 7. 21. 선고 2014노6328 판결)은 여러 정황사실을 근거로 제1심이 무죄로 판단한 부분을 제외한 사기 및 사기방조의 점을 유죄로 인정한 제1심을 유지함
• 그중 제1심판결 별지 범죄일람표(2) 순번 18, 20, 21, 23, 76, 107, 108, 109 부분은, 공소외 4·5·6이 실제 입원치료를 받지 않았음에도 입원한 것처럼 피고인 1이 환자차트를 작성하고 피고인 2·3이 허위 입·퇴원확인서를 작성·교부하여 공소외 4·6의 보험금 편취를 방조하였다는 내용임
• 그런데 정범인 공소외 4와 공소외 6은 위 각 범죄사실로 별도 기소되어(서울동부지방법원 2012고정1509) 2014. 1. 15. 무죄를 선고받았고, 검사의 항소도 항소심(서울동부지방법원 2014노133)에서 2015. 1. 15. 기각되어 무죄가 확정됨
• 원심은 위와 같은 정범 무죄 확정 사정에도 불구하고 피고인 1, 2, 3에 대한 위 사기방조 부분을 유죄로 인정함
• 피고인 4는 필요한 심리를 다하지 않고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 상고하였고, 피고인 1, 2, 3은 사기방조죄 성립요건 등에 관한 법리오해를 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제32조 (종범)	방조범(종범) 성립을 위해 정범의 존재가 전제되어야 함
형법 제347조 제1항 (사기)	기망에 의한 재물·재산상 이익 편취죄
형법 제37조 전단 (경합범)	일부 파기 시 하나의 형이 선고된 나머지 부분의 파기 범위 판단 근거

판례요지

• 방조범의 종속성
  • 방조범은 종범으로서 정범의 존재를 전제로 하는 것이므로, 정범의 범죄행위 없이 방조범만이 성립될 수는 없음(대법원 1974. 5. 28. 선고 74도509 판결 등 참조)
  • 따라서 정범의 범죄가 성립되지 않는 이상 방조범에 불과한 자의 범죄도 성립될 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 방조범의 종속성 — 정범 불성립 시 방조범(피고인 1, 2, 3의 순번 18·20·21·23·76·107·108·109 사기방조) 성립 여부

• 법리: 방조범은 정범의 존재를 전제로 하므로 정범의 범죄가 성립하지 않으면 방조범도 성립할 수 없음
• 포섭: 정범인 공소외 4, 공소외 6이 서울동부지방법원 2012고정1509 사건에서 2014. 1. 15. 무죄를 선고받고 검사의 항소도 항소심(2014노133)에서 2015. 1. 15. 기각되어 무죄가 확정되었으므로, 정범의 범죄가 성립하지 않는 이상 방조범에 불과한 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3의 사기방조 범죄도 성립될 수 없음
• 결론: 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 방조범의 종속성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있어 파기됨

쟁점 2: 피고인 4 및 나머지 사기·사기방조 부분에 대한 원심 사실인정의 당부

• 법리: 원심이 적법하게 채택한 증거에 의한 사실인정과 판단이 논리와 경험의 법칙에 반하지 않는 한 자유심증주의의 한계를 벗어났다고 볼 수 없음
• 포섭: 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 4에 대한 공소사실 및 피고인 1, 2, 3의 나머지 사기·사기방조 부분(순번 18·20·21·23·76·107·108·109 제외)을 유죄로 인정한 판단은 정당하고, 입원의 의미·입원일당 지급요건·사기방조죄 성립요건·경합범에 있어 유죄인정을 위한 증명의 정도 등에 관한 법리오해가 없음
• 결론: 피고인 4의 상고이유 및 피고인 1, 2, 3의 나머지 부분에 관한 상고이유는 이유 없음

쟁점 3: 파기의 범위

• 법리: 일부 유죄부분이 파기되는 경우 이와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 부분도 파기를 면할 수 없음

• 포섭: 피고인 1, 2, 3에 대한 일부 사기방조 부분이 파기되는 이상, 이와 경합범 관계로 하나의 형이 선고된 나머지 유죄부분도 함께 파기되어야 함

• 결론: 피고인 1, 2, 3에 대한 부분은 전부 파기됨

• 최종 결론: 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고 수원지방법원 본원 합의부에 환송함. 피고인 4의 상고는 기각함

참조: 대법원 2017. 5. 31. 선고 2016도12865 판결