2016두30866 건축허가(신축)불가처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 용도지역 안에서 개발행위를 수반하는 건축허가 요건에 해당하는지 여부가 행정청의 재량판단의 영역에 속하는지 여부 및 그에 대한 사법심사의 대상과 판단 기준

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고는 2014. 10. 28. 피고 부산광역시 기장군수에게 부산 기장군 소재 과수원 844㎡(이 사건 과수원), 임야 2,261㎡(이 사건 임야, 합하여 ‘이 사건 신청지’) 위에 제2종 근린생활시설(사무소 및 창고, 1층 2동)을 신축하기 위하여 개발행위허가를 포함한 건축허가를 신청함
• 피고는 2014. 12. 3. 자연녹지지역인 이 사건 신청지가 건축허가로 개발될 경우 녹지축의 단절 및 구조물 등에 의한 주변 경관과의 부조화를 초래하여 국토계획법 제58조 제1항 제4호 등에 따른 개발행위허가 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 건축허가 신청을 불허가함(이 사건 처분)
• 이 사건 과수원은 원래 지목이 임야였으나 2001. 6. 19. 과수원으로 변경되었고, 이 사건 임야는 이 사건 과수원을 동·남·서쪽에서 감싸고 있는 표고 약 9m 정도인 야산으로 왕복 2차선 국도(협동로)와 바로 접해 있음
• 신청지 북쪽에는 임야·과수원(일부는 개 사육장, 나머지는 수목이 비교적 울창)이, 남동쪽에는 수목이 비교적 울창한 임야가 연접함
• 신청지 서쪽 국도 건너편에는 저수지가 위치하고, 동쪽으로 약 150m 떨어진 곳에는 2008. 12.경 개통된 부산·울산고속도로가 남-북으로 개설되어 있음
• 원고는 사무실 및 창고 건축을 위해 약 9m 높이의 임야를 상부에서 4m 정도 절토한 뒤, 서쪽 도로 노면 위로 최대 5m의 콘크리트 옹벽을 설치하고 그 위에 다시 높이 약 3m의 석축을 설치할 예정이며, 동·남·북측에도 옹벽이나 석축을 설치할 예정임
• 신청지에서 남서쪽으로 약 400m 떨어진 곳에 마을이 형성되어 있고, 마을 중심지와 국도변에서 신청지를 조망할 수 있음
• 원심(부산고법 2015. 12. 18. 선고 2015누23076 판결)은 건축허가로 인하여 기존 녹지축이 단절되거나 신청지에 건축될 구조물이 주변경관을 훼손하거나 부조화를 일으킬 것으로 보기 어렵다는 전제에서 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 판단함
• 피고가 개발행위허가에 관한 재량권 일탈·남용 법리오해를 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
건축법 제11조 제1항, 제5항 제3호	건축허가 및 개발행위 수반 건축허가에 관한 근거
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조 제1항 제1호, 제2호	개발행위허가의 대상
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제58조 제1항 제4호, 제3항	개발행위허가 기준(주변환경·경관과의 조화 등)
국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2]	개발행위허가기준의 구체적 내용

판례요지

• 개발행위 수반 건축허가 요건의 재량성 및 사법심사 기준
  • 건축법 제11조 제1항, 제5항 제3호, 국토계획법 제56조 제1항 제1호·제2호, 제58조 제1항 제4호·제3항, 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’ 제1호 (라)목 등 각 규정에 의하면, 국토계획법이 정한 용도지역 안에서 개발행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제11조 제1항에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항의 개발행위허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 함
  • 개발행위허가는 허가 기준 및 금지 요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속함
  • 그에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 됨(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결 등 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부

• 법리: 개발행위허가 요건 해당 여부는 행정청의 재량판단 영역에 속하고, 사법심사는 원칙적으로 재량권의 일탈·남용 여부만을 대상으로 하며 사실오인과 비례·평등 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 됨

• 포섭: 이 사건 개발행위허가기준은 ‘주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이루는지 여부’이고, 이러한 판단에는 행정청에 재량판단의 여지가 있음. 이 사건 신청지는 왕복 2차선 국도와 바로 접해 있는 표고 약 9m 정도인 야산이고 국도 건너편에 저수지가 위치하고 있어 국도 쪽에서 바라보는 인근 경관은 좋은데, 원고의 건축계획대로 약 9m 높이의 야산을 상부에서 4m가량 깎아 내고 도로변에 최대 5m의 콘크리트 옹벽과 3m 상당의 석축을 설치할 경우 저수지변 국도의 경관은 상당히 훼손될 것으로 보임. 이 사건 신청지 인근은 대부분 과수원, 임야, 저수지 등으로 제2종 근린생활시설 2동을 신축할 경우 신청지의 북쪽에서 남동쪽 방향으로 이어지는 임야의 연결이 끊기고 주변환경과 조화를 이루기 어려워 보이며, 신청지에 대한 건축이 허가될 경우 연접한 과수원이나 임야에 대한 건축허가를 막기 어려워 주변환경의 훼손이 더욱 가속화될 가능성이 높음. 이를 종합하면 녹지축이 일부 단절되고 구조물에 의하여 주변환경이나 경관과의 부조화가 발생될 우려가 인정된다고 본 피고의 개발행위허가에 관한 판단이 재량권의 일탈 또는 남용에 해당한다고 보기 어려움. 원고가 들고 있는 사정들을 살펴보아도 피고가 원고에게 이 사건 신청지에서의 건축허가가 가능하다는 공적인 견해표명을 하였다거나, 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 공익상 필요보다 현저히 크다고 단정하기도 어려움

• 결론: 이와 달리 녹지축이 단절되거나 주변경관을 훼손하거나 부조화를 일으킬 것으로 보기 어렵다는 전제에서 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 본 원심의 판단에는 개발행위허가에 관한 재량권 일탈·남용의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음

• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 부산고등법원에 환송

참조: 대법원 2017. 6. 19. 선고 2016두30866 판결