2016두33339 행정처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 징계심의대상자가 선임한 변호사의 징계위원회 출석·진술을 행정청이 거부할 수 있는지 여부
• 행정절차법의 적용이 제외되는 '공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항'의 의미 및 이러한 법리가 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분에도 적용되는지 여부
• 생도에 대한 퇴학처분과 같이 신분을 박탈하는 징계처분이 행정절차법 시행령 제2조 제8호에 해당하는지 여부
• 징계위원회 심의에 변호사의 출석을 막은 경우 징계처분이 위법하여 취소되어야 하는지 여부 및 취소되지 않는 예외적인 경우
• 징계재량권 일탈·남용 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고는 2014. 2. 17. 육군3사관학교에 입학한 사관생도이고, 피고는 육군3사관학교장임
• 원고는 2014. 4.경부터 같은 해 8월경까지 동료 생도들 및 그 여자친구들에 대하여 각종 폭언·욕설·인격모독행위, 성군기 위반 등의 비위행위(이 사건 비위행위)를 저질렀다는 이유로 징계절차에 회부됨
• 피고는 생도대 훈육위원회와 학교교육운영위원회의 2단계 심의·의결을 거쳐 2014. 8. 24. 원고에게 퇴학처분(종전처분)을 함
• 원고는 소송대리인을 선임하여 대구지방법원에 종전처분 취소소송을 제기하였고, 위 법원은 징계처분서를 교부하지 아니한 절차상 하자가 있다는 이유로 종전처분을 취소하는 판결(종전판결)을 선고하였으며 그 무렵 확정됨
• 종전판결의 취지에 따라 생도대 훈육위원회 위원장은 2015. 4. 15. 원고에게 출석통지서를 교부하며 2015. 4. 20. 개최되는 훈육위원회 심의 출석을 통지함
• 원고의 소송대리인은 2015. 4. 20. 10:00경 학교 정문에 도착하여 출입허가를 요청하였으나 위병소에서 출입을 거부당하였고, 훈육위원회 심의에는 원고 본인만 출석하여 진술함
• 원고의 소송대리인은 학교교육운영위원회 참석 허가를 요청하였으나, 육군3사관학교 법무실장은 관련 규정이 사관생도 퇴학처분에는 적용되지 않는다는 이유로 이를 불허하였고, 2015. 5. 21. 개최된 학교교육운영위원회에도 원고 본인만 출석함
• 피고는 학교교육운영위원회의 의결 결과에 따라 2015. 5. 28. 원고에 대하여 이 사건 퇴교처분을 함
• 원심(대구고법 2016. 1. 22. 선고 2015누6461 판결)은 원고의 청구를 기각함
• 상고이유 요지: 변호사 출석 거부로 인한 징계절차의 흠, 출석통지서의 혐의사실 특정 미흡, 훈육위원회 심의·의결 후 추가된 징계사유의 절차위반, 징계재량권 일탈·남용 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제12조	적법절차원칙의 근거
행정절차법 제11조 제4항	대리인이 할 수 있는 행정절차 행위의 범위
행정절차법 제12조 제1항 제3호, 제2항	당사자 등의 변호사 대리인 선임권
행정절차법 제3조 제2항 제9호	행정절차법 적용 제외 사유(공무원 인사관계 법령에 의한 처분 등)
행정절차법 시행령 제2조 제3호(제8호)	학교·연수원 등 교육·훈련 목적 사항에 대한 적용 제외 범위
육군3사관학교 설치법 시행령 제18조	사관생도 징계절차의 근거 규정
행정소송법 제19조	취소소송의 대상

판례요지

• 징계심의대상자 선임 변호사의 징계위원회 출석·진술을 행정청이 거부할 수 있는지
  • 행정절차법 제12조 제1항 제3호, 제2항, 제11조 제4항 본문에 따르면, 당사자 등은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있고, 대리인으로 선임된 변호사는 당사자 등을 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있음
  • 행정절차법령의 규정과 취지, 헌법상 법치국가원리와 적법절차원칙에 비추어 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자에게 변호사를 통한 방어권의 행사를 보장하는 것이 필요하고, 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당함
  • 행정청은 특별한 사정이 없는 한 변호사의 징계위원회 출석·진술을 거부할 수 없음
• 행정절차법 적용 제외 규정이 육군3사관학교 생도 퇴학처분에도 적용되는지
  • 행정절차법의 적용이 제외되는 '공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항'이란, 행정의 공정성·투명성 및 신뢰성 확보와 국민의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분에 관한 사항만을 의미함(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 참조)
  • 이러한 법리는 '공무원 인사관계 법령에 의한 처분'에 해당하는 육군3사관학교 생도에 대한 퇴학처분에도 마찬가지로 적용됨
  • 행정절차법 시행령 제2조 제8호의 '학교·연수원 등에서 교육·훈련의 목적을 달성하기 위하여 학생·연수생들을 대상으로 하는 사항'은 교육과정과 내용의 구체적 결정, 과제의 부과, 성적의 평가, 공식적 징계에 이르지 아니한 질책·훈계 등과 같이 교육·훈련의 목적을 직접 달성하기 위하여 행하는 사항을 말하는 것이고, 생도에 대한 퇴학처분과 같이 신분을 박탈하는 징계처분은 여기에 해당한다고 볼 수 없음
  • 생도에 대한 퇴학처분에도 행정절차법이 적용됨
• 변호사 출석을 막은 경우 징계처분의 위법 여부 및 예외
  • 대리인으로 선임한 변호사가 징계위원회 심의에 출석하여 진술하려 하였음에도 징계권자나 그 소속 직원이 이를 막았다면 징계위원회 심의·의결의 절차적 정당성이 상실되어 그 징계의결에 따른 징계처분은 위법하여 원칙적으로 취소되어야 함
  • 다만 징계심의대상자의 대리인이 관련된 행정절차나 소송절차에서 이미 실질적인 증거조사를 하고 의견을 진술하는 절차를 거쳐서 방어권 행사에 실질적으로 지장이 초래되었다고 볼 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는, 대리인에게 출석·진술 기회를 주지 아니하였더라도 절차적 정당성이 상실되었다고 볼 수 없으므로 징계처분을 취소할 것은 아님
  • 원칙적으로 위법·취소사유이나, 방어권 행사에 실질적 지장이 없었던 특별한 사정이 있으면 취소 대상이 아님

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 변호사 출석 거부로 인한 징계절차의 흠

• 법리: 징계와 같은 불이익처분절차에서 징계심의대상자가 선임한 변호사가 징계위원회에 출석하여 필요한 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없음. 다만 대리인이 관련 절차에서 이미 실질적 증거조사·의견진술을 거쳐 방어권 행사에 실질적 지장이 없었던 특별한 사정이 있으면 취소사유가 되지 않음
• 포섭: 피고 소속 직원이 원고의 소송대리인의 정문 출입을 거부하고 학교교육운영위원회 참석도 불허하여 재처분절차의 생도대 훈육위원회·학교교육운영위원회 심의에 원고의 소송대리인이 출석하지 못하였음. 그러나 원고가 종전처분에 대하여 소송대리인을 선임해 취소소송을 제기하였고, 그 소송절차에서 수소법원이 증인신문 등 실질적인 증거조사를 거쳐 징계사유가 대부분 인정된다고 판단하여 종전판결이 확정되었으며, 피고가 종전판결의 취지에 따라 절차상 흠만 보완하여 동일한 징계사유로 재처분절차를 진행한 점에 비추어, 소송대리인의 재처분절차 출석 불허가 원고의 방어권 행사에 실질적 지장을 초래하여 절차적 정당성을 상실시켰다고 평가할 정도는 아님
• 결론: 원심이 행정절차법 관련 규정이 사관생도 상벌절차에 적용되지 않는다고 본 판단은 적절하지 않으나, 원고의 청구를 기각한 결론은 정당하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못은 없음

쟁점 2: 출석통지서의 혐의사실 특정 여부

• 법리: 출석통지서에 출석이유를 기재하도록 한 규정의 취지는 징계심의대상자로 하여금 사전에 징계사유를 알게 하여 방어권을 행사할 수 있도록 보장하려는 데 있으므로, 출석이유는 방어권 행사에 지장이 없을 정도로 특정되면 충분함
• 포섭: 각 출석통지서의 출석이유란에는 비위행위 유형이 간략히만 기재되어 있으나, 종전판결에서 종전처분의 징계사유를 거의 그대로 인정하였고 이 사건 처분이 그 절차상 하자를 보완한 재처분인 점을 고려하면 원고는 출석통지서 교부 당시 이미 구체적 징계혐의사실을 충분히 알 수 있는 상태였음
• 결론: 출석통지서 교부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없음

쟁점 3: 훈육위원회 의결 후 추가된 징계사유 여부

• 법리: 징계위원회의 심의·의결을 거치지 아니한 징계사유는 징계처분의 대상이 될 수 없음
• 포섭: 생도대 훈육위원회 심의·의결 후 작성된 처분서에 기재된 비위행위 내용은 종전처분·종전판결에서 인정된 징계사유를 구체화한 것에 불과할 뿐, 훈육위원회 심의·의결을 거치지 아니한 새로운 징계사유가 추가된 것으로 볼 수 없음
• 결론: 사실을 오인하거나 징계사유의 동일성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없음

쟁점 4: 징계재량권 일탈·남용 여부

• 법리: 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에 한하여 재량권 일탈·남용에 해당함
• 포섭: 원고의 비위행위는 그 행위태양·내용·정도에 비추어 단순한 농담이나 다툼으로 보기 어렵고 그 정도가 가볍지 아니하며, 장차 장교로서 병사들을 지휘하여야 할 사관생도에 대하여는 일반 병사들보다 더 엄격한 기준이 적용되어야 함
• 결론: 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없음
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결