2016두41811 행정처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 원고가 이 사건 각 건물의 위법상태를 초래·관여한 관리자로서 시정명령 처분의 상대방이 될 수 있는지 여부
• 개별 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에도 행정기관이 행정조사기본법 제5조 단서에서 정한 '조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사'를 실시할 수 있는지 여부
• 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 사전통지나 의견제출의 기회를 주지 않은 경우 처분의 적법 여부 및 그 예외사유의 판단 기준
• 처분상대방이 이미 위반사실을 시인하였거나 사전통지 이전에 의견진술 기회가 있었다는 사정을 사전통지 예외사유 판단에 고려할 수 있는지 여부
• 행정절차법 제26조가 정한 고지의무 위반이 처분의 취소사유가 되는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고는 이 사건 각 건물의 소유자인 주식회사 송도의 대표이사로서 실질적으로 각 건물을 관리하여 왔고, 피고는 경기도 가평군수임
• 가평소방서장은 관내 특정소방대상물 특별조사 결과 이 사건 각 건물이 무단 용도변경된 사실을 확인하고, 2014. 4. 25. 피고에게 이를 통보함
• 피고 소속 공무원 소외인은 전화로 원고에게 이 사건 각 건물에 대한 현장조사가 필요하다는 사실을 알리고 현장조사 일시를 약속한 다음, 2014. 5. 14. 오후 원고가 참석한 가운데 현장조사를 실시함
• 현장조사 과정에서 소외인은 무단증축면적과 무단용도변경 사실을 확인하고, 원고에게 건축법 제14조 또는 제19조를 위반한 것이어서 시정명령이 나갈 것이고 이를 이행하지 않으면 이행강제금이 부과될 것이라고 설명한 후, 위반경위를 질문하여 답변을 들은 다음 원고로부터 확인서명을 받음
• 피고는 별도의 사전통지나 의견진술기회 부여 절차를 거치지 아니한 채, 현장조사 다음 날인 2014. 5. 15. 이 사건 처분(시정명령)을 함
• 원심(서울고법 2016. 5. 11. 선고 2015누49728 판결)은 처분의 상대방, 자발적 협조에 의한 행정조사, 행정절차법 제26조 고지의무, 사전통지·의견청취절차 관련 쟁점에서 모두 처분이 적법하다고 판단하여 원고 패소 취지로 판시함
• 상고이유 요지: 처분의 상대방에 관한 법리오해, 행정조사기본법 제17조 제1항 단서 제3호의 적용요건 및 자발적 협조에 관한 법리오해, 행정절차법 제26조 위반의 하자에 관한 법리오해, 행정절차법에 의한 처분의 사전통지 및 의견청취절차에 관한 법리오해

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
건축법 제79조 제1항	시정명령 처분의 상대방(위법상태를 초래·관여한 관리자 등) 판단 기준
행정조사기본법 제5조	행정조사의 실시 근거(법령상 근거 또는 자발적 협조)
행정조사기본법 제17조 제1항 단서 제3호	자발적 협조 행정조사 시 사전통지 방식의 예외(구두 통지 가능)
행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항	침해적 처분의 사전통지 사항 및 예외사유
행정절차법 제22조	의견제출 기회 부여
행정절차법 제26조	처분의 고지의무(불복방법 안내)

판례요지

• 행정조사기본법 제5조 단서의 '자발적 협조' 조사가 개별 법령상 근거가 있는 경우에도 허용되는지
  • 행정조사기본법 제5조에 의하면 행정기관은 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에 한하여 행정조사를 실시할 수 있으나(본문), '조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사'의 경우에는 그러한 제한이 없이 실시가 허용됨(단서)
  • 행정조사기본법 제5조는 행정기관이 정책을 결정하거나 직무를 수행하는 데에 필요한 정보나 자료를 수집하기 위하여 행정조사를 실시할 수 있는 근거에 관하여 정한 것으로서, 이러한 규정의 취지와 아울러 문언에 비추어 보면, 단서에서 정한 '조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사'는 개별 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에도 실시할 수 있음
  • 건축법이 현장조사 등에 관하여 별도 규정을 두고 있더라도, 자발적 협조에 의한 조사에 해당하면 행정조사기본법 제17조 제1항 단서 제3호에서 정한 사전통지의 예외가 적용될 수 있음
• 침해적 행정처분의 사전통지·의견제출기회 미부여 시 처분의 적법 여부 및 예외사유 판단기준
  • 행정절차법 제21조 제1항, 제3항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 '처분의 제목', '처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거', '의견제출에 관한 사항' 등을 통지하여야 하고, 의견제출기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 하며, 다만 '해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우' 등에 한하여 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있음
  • 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없음(대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조)
  • '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우'에 해당하는지는 해당 행정처분의 성질에 비추어 판단하여야 함(대법원 2001. 4. 13. 선고 2000두3337 판결 참조)
  • 처분상대방이 이미 행정청에 위반사실을 시인하였다거나 처분의 사전통지 이전에 의견을 진술할 기회가 있었다는 사정을 고려하여 판단할 것은 아님(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결, 위 대법원 2011두30687 판결 참조)
  • 행정조사의 통지는 처분에 대한 사전통지가 될 수 없고, 현장조사 당일의 의견진술 기회만으로는 의견제출에 필요한 상당한 기간이 부여되었다고 볼 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 처분의 상대방(관리자) 해당 여부

• 법리: 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령의 상대방은 위법상태를 직접 초래하거나 이에 관여한 관리자 등이 될 수 있음
• 포섭: 원고는 이 사건 각 건물의 소유자인 주식회사 송도의 대표이사로서 실질적으로 각 건물을 관리하여 왔음
• 결론: 처분의 상대방에 관한 법리를 오해한 위법이 없음

쟁점 2: 행정조사기본법 제17조 제1항 단서 제3호 적용요건 및 자발적 협조 여부

• 법리: 행정조사기본법 제5조 단서에서 정한 '자발적 협조를 얻어 실시하는 행정조사'는 개별 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에도 실시할 수 있고, 이 경우 제17조 제1항 단서 제3호에 따라 조사의 목적 등을 조사대상자에게 개시와 동시에 구두로 통지할 수 있음
• 포섭: 피고 소속 공무원이 현장조사에 앞서 원고에게 조사의 목적 등을 알리며 조사일정을 조율하였고, 원고가 참석한 가운데 현장조사가 이루어졌으므로 이는 원고의 자발적인 협조를 얻어 실시한 행정조사에 해당함
• 결론: 자발적 협조 및 행정조사기본법 제17조 제1항 단서 제3호의 적용요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없음

쟁점 3: 행정절차법 제26조 고지의무 위반

• 법리: 처분 시 불복방법(행정심판·행정소송 제기 가능 여부, 청구절차·기간)을 고지하지 않은 것은 행정절차법 제26조 위반이 될 수 있으나, 그 사정만으로 곧바로 처분을 취소해야 하는 절차상 하자가 되는 것은 아님
• 포섭: 피고가 이 사건 처분을 하면서 원고에게 행정절차법 제26조에 정한 고지를 하였다고 인정할 증거는 없으나, 원고가 제소기간 내에 이 사건 소를 제기하여 처분의 적법 여부를 다투고 있음
• 결론: 고지의무 위반에 관한 법리를 오해한 위법이 없음

쟁점 4: 처분의 사전통지 및 의견청취절차 위반 여부

• 법리: 침해적 행정처분을 하면서 사전통지·의견제출기회를 부여하지 아니하였다면, 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 예외사유에 해당하지 아니하는 한 처분은 위법하고, 처분상대방의 위반사실 시인이나 사전 의견진술 기회 존재는 예외사유 판단에서 고려할 사항이 아님
• 포섭: 피고 소속 공무원 소외인이 현장조사에 앞서 전화로 통지한 것은 행정조사의 통지에 불과하여 이 사건 처분에 대한 사전통지로 볼 수 없고, 현장조사 당시 위반경위에 관한 의견진술 기회가 있었더라도 처분이 현장조사 바로 다음 날인 2014. 5. 15. 이루어져 의견제출에 필요한 상당한 기간이 부여되었다고 보기 어려움. 현장조사에서 원고가 위반사실을 시인·진술하였다는 사정만으로는 사전통지 예외사유에 해당한다고 볼 수 없어, 피고가 원고에게 행정절차법에 따른 적법한 사전통지나 의견제출의 기회를 부여하였다고 볼 수 없음
• 결론: 원심이 피고가 처분에 앞서 실질적으로 사전통지·의견제출기회 부여 절차를 거쳤거나 예외사유에 해당한다고 잘못 판단하여, 행정절차법에서 정한 처분의 사전통지 및 의견제출기회 부여 절차에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음
• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 서울고등법원에 환송

참조: 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결