2016두41811 시정명령처분취소등

1) 쟁점

• 개별 법령에 행정조사 규정이 있는 경우에도 행정조사기본법 제5조 단서의 자발적 협조에 의한 행정조사를 실시할 수 있는지 여부
• 침해적 행정처분 시 사전통지·의견제출 기회를 부여하지 않은 경우 처분의 적법성
• '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유'의 판단 기준

2) 사실관계

행정기관이 개별 법령에 행정조사 규정이 있음에도 행정조사기본법 제5조 단서의 자발적 협조 방식으로 조사를 실시하여 위반사실을 파악한 후, 사전통지나 의견제출 기회를 부여하지 않고 시정명령 등 침해적 행정처분을 하였다. 처분상대방은 절차상 위법을 이유로 취소소송을 제기하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

조문/판례	내용
행정조사기본법 제5조	행정조사의 근거 원칙 — 단서: 자발적 협조에 의한 행정조사 허용
행정절차법 제21조 제1항	침해적 처분 전 사전통지 의무
행정절차법 제21조 제4항	사전통지 예외 사유
행정절차법 제22조	의견청취(청문·공청회·의견제출) 의무

행정조사기본법 제5조 단서에서 정한 '조사대상자의 자발적인 협조를 얻어 실시하는 행정조사'는 개별 법령 등에서 행정조사를 규정하고 있는 경우에도 실시할 수 있다. 침해적 행정처분 시 사전통지 및 의견제출 기회를 부여하지 않으면 원칙적으로 위법이다. '의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우'는 처분의 성질에 비추어 판단하며, 처분상대방의 사전 시인 또는 이전 의견 진술 기회 존재는 고려 요소가 아니다.

4) 적용 및 결론

개별 법령상 행정조사 규정의 존재가 자발적 협조에 의한 행정조사를 금지하지 않는다. 그러나 행정청이 침해적 처분을 하면서 사전통지 및 의견제출 기회를 부여하지 않은 것은 행정절차법 위반으로 위법하다.

참조: 대법원 2016.10.27. 선고 2016두41811 판결