2016헌마503 변호인 참여신청서 요구행위 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 이 사건 후방착석요구행위: ① 공권력행사성(권력적 사실행위인지) ② 보충성(형사소송법 제417조 준항고 절차 경유 여부) ③ 권리보호이익·심판이익
• 이 사건 참여신청서요구행위: 공권력행사성(비권력적 사실행위인지)
• 이 사건 접견불허행위: 공권력의 행사·불행사 사실의 존재 여부
• '변호인의 피의자신문 참여 운영 지침' 제5조 제1항: 대외적 구속력 있는 공권력의 행사에 해당하는지 여부

본안 판단

• 이 사건 후방착석요구행위가 변호인인 청구인의 변호권(변호인의 조력을 받을 권리와 표리관계에 있는 변호인의 피의자신문참여권)을 침해하는지 여부

2) 사실관계

• 청구인은 변호사로서, 2016. 4. 21. 16:30경 구속된 피의자가 변호인 참여 없이 조사를 받지 않겠다고 하자 급히 연락을 받고 17:15경 부산지방검찰청 동부지청 수사과 2호실에 도착함
• 청구인이 피의자 옆에 앉으려 하자 피청구인(검찰수사관)은 피의자 후방에 앉으라고 요구함(이 사건 후방착석요구행위)
• 피청구인은 청구인에게 변호인 참여신청서의 작성을 요구하였고, 청구인은 수사관이 출력해 준 신청서에 인적사항을 기재하여 제출함(이 사건 참여신청서요구행위)
• 청구인은 피의자의 오른쪽 뒤에 앉아 피의자신문에 참여하였고, 신문 종료 후 피의자와 접견하려 하였으나 변호인 접견신청서를 제출해야 한다는 말을 듣고 저녁시간임을 고려하여 다음 날 오전 접견하기로 하고 접견하지 않음(이 사건 접견불허행위)
• 심판대상조항: '변호인의 피의자신문 참여 운영 지침'(2005. 6. 20. 시행 대검찰청 지침) 제5조(변호인의 좌석) 제1항 "검사는 피의자 후방의 적절한 위치에 신문에 참여하는 변호인의 좌석을 마련하여야 한다."
• 청구인은 이 사건 후방착석요구행위, 참여신청서요구행위, 접견불허행위 및 위 지침이 변호인의 접견교통권을 침해하였다고 주장하며 헌법소원심판을 청구함
• 청구인 주장 요지: 이 사건 후방착석요구행위 등은 과잉금지원칙에 반하여 변호인의 접견교통권을 침해하고, 이 사건 지침은 법률유보원칙 및 명확성원칙에 위배되며 과잉금지원칙에 반하여 접견교통권을 침해함

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
'변호인의 피의자신문 참여 운영 지침' 제5조 제1항	심판대상조항. 검사는 피의자 후방에 변호인 좌석을 마련하여야 함
헌법 제12조 제4항	체포·구속된 자의 변호인의 조력을 받을 권리
헌법 제12조 제5항 제1문	체포·구속 시 이유 및 변호인의 조력을 받을 권리 고지
헌법 제15조	직업선택의 자유(직업수행의 자유 포함)
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계
형사소송법 제243조의2	변호인의 피의자신문 참여 및 의견진술·이의제기 등
형사소송법 제417조	변호인 참여 등에 관한 처분에 대한 준항고

결정요지

• 적법요건 판단: 이 사건 후방착석요구행위는 피청구인이 우월한 지위에서 일방적으로 강제한 것으로서 권력적 사실행위에 해당하여 공권력의 행사에 해당함. 준항고가 제기된 선례가 없고 준항고로 다툴 수 있는지도 불명확하여 보충성의 예외가 인정됨. 권리보호이익은 소멸하였으나, 후방착석요구행위가 앞으로 반복될 위험성이 있고 변호인의 피의자신문참여에 관한 권리의 헌법적 성격과 한계를 확정지을 필요가 있어 헌법적 해명의 필요성이 인정되므로 심판이익이 인정됨. 따라서 이 부분 심판청구는 적법함. 이 사건 참여신청서요구행위는 청구인이 피의자의 변호인임을 밝혀 피의자신문에 참여하기 위한 검찰 내부 절차를 수행하는 과정에서 이루어진 비권력적 사실행위에 불과하여 공권력의 행사에 해당하지 아니함. 이 사건 접견불허행위는 청구인이 스스로 접견을 하지 않기로 결정한 것이지 피청구인의 접견 불허행위가 있었다고 볼 수 없어 공권력의 행사가 존재하지 아니함. 이 사건 지침은 검찰청 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙으로서 대외적 구속력이 없고, 실무상 변호인이 피의자 옆이나 뒤에 앉는 것이 각양각색으로 이루어지고 있어 공권력의 행사라고 볼 대외적 구속력이 없으므로 헌법소원의 대상이 되지 아니함. 따라서 참여신청서요구행위·접견불허행위·이 사건 지침에 대한 심판청구는 부적법함
• 본안 판단: 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리는 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리를 실현하는 수단이므로 헌법상 기본권인 변호인의 변호권으로서 보호되어야 함. 다만 이는 무제한적인 것이 아니라 다른 법치국가적 법익과의 비교형량을 통하여 보호되고, 수사방해나 수사기밀의 유출 등 관련 사건의 수사에 현저한 지장 등과 같은 폐해가 초래될 우려가 있는 때에 한하여 제한이 허용됨(헌재 1997. 11. 27. 94헌마60 참조). 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 하여 피의자 뒤에 앉는 경우보다 수사를 방해하거나 수사기밀을 유출할 가능성이 높아진다고 볼 수 없으므로 이 사건 후방착석요구행위는 목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정할 수 없음. 후방착석요구행위로 위축된 피의자가 변호인에게 적극적으로 조언과 상담을 요청하기를 기대하기 어렵고, 변호인이 피의자 뒤에 앉으면 피의자의 상태를 즉각 파악하거나 수사기관이 제시한 서류의 내용을 정확히 파악하기 어려우므로 피의자신문참여권을 과도하게 제한함. 이 사건에서 청구인이 과거 수사를 방해하거나 수사기밀을 유출한 사실이 없는 등 우려가 현실화될 구체적 가능성을 인정할 자료가 없고, 다수 피의자·참고인 조사나 장소적 제약과 같은 특별한 사정도 없으므로 침해의 최소성 요건을 충족하지 못함. 진술거부권 고지·증거능력 배제와 같은 사후적 구제수단이 있다는 사정만으로 위헌성이 치유되지 아니함. 이 사건 후방착석요구행위로 얻어질 공익보다 변호인의 피의자신문참여권 제한에 따른 불이익의 정도가 크므로 법익의 균형성 요건도 충족하지 못함. 따라서 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 후방착석요구행위에 대한 심판청구의 적법요건

• 법리: 헌법소원의 대상은 권력적 사실행위에 한하고, 보충성의 예외는 구제절차의 존재·실효성이 불명확한 경우 인정되며, 권리보호이익이 소멸하였더라도 침해행위 반복 위험 또는 헌법적 해명의 중대성이 있으면 심판이익이 인정됨
• 포섭: 피청구인은 우월적 지위에서 청구인에게 일방적으로 후방착석을 요구하였고, 형사소송법 제417조 준항고가 실제 제기된 사례가 없어 그 실효성이 불명확하며, 후방착석요구행위는 이미 종료되었으나 수사기관이 이 사건 지침에 근거하여 앞으로도 반복할 위험이 있고 변호인의 피의자신문참여권의 헌법적 한계가 해명된 바 없음
• 결론: 공권력행사성·보충성의 예외·심판이익이 모두 인정되어 적법함

쟁점 2: 이 사건 후방착석요구행위가 변호인인 청구인의 변호권을 침해하는지 여부

(가) 제한되는 기본권

• 변호인의 변호권: 변호인이 피의자신문에 자유롭게 참여할 수 있는 권리로서, 피의자가 가지는 변호인의 조력을 받을 권리(헌법 제12조 제4항 등)를 실현하는 수단이 되는 헌법상 기본권

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 변호인이 피의자 옆에 앉는다고 수사방해·수사기밀 유출 가능성이 높아진다고 볼 수 없어 목적의 정당성이 인정되지 아니함

• (2) 수단의 적합성: 위와 같은 이유로 수단의 적절성도 인정되지 아니함

• (3) 침해의 최소성: 청구인이 과거 수사방해·수사기밀 유출 사실이 없는 등 우려가 현실화될 구체적 가능성이 없고, 조사실의 장소적 제약 등 특별한 사정도 없어 침해의 최소성을 충족하지 못함

• (4) 법익의 균형성: 얻어지는 공익보다 변호인의 피의자신문참여권 제한에 따른 불이익이 커 법익의 균형성도 충족하지 못함

• 법리: 변호인의 피의자신문참여권 제한은 수사방해나 수사기밀 유출 우려가 현실화될 구체적 가능성이 있는 경우에 한하여 정당화될 수 있음

• 포섭: 청구인은 피의자 옆에 앉으려 하였으나 피청구인의 요구로 피의자 오른쪽 뒤에 앉아 신문에 참여하였는데, 청구인에게 수사방해나 수사기밀 유출의 전력이나 구체적 우려가 없었고 조사실의 장소적 제약 등 정당화 사유도 없었음

• 결론: 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해함(선언적 의미의 위헌확인)

쟁점 3: 이 사건 참여신청서요구행위에 대한 심판청구의 적법요건

• 법리: 대외적 구속력이 없는 비권력적 사실행위는 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당하지 아니함
• 포섭: 청구인이 신청서에 인적사항을 기재하여 제출한 것은 변호인임을 밝혀 피의자신문에 참여하기 위한 검찰 내부 절차를 수행하는 과정에서 이루어진 것에 불과함
• 결론: 공권력행사성이 없어 부적법하므로 각하

쟁점 4: 이 사건 접견불허행위에 대한 심판청구의 적법요건

• 법리: 공권력의 행사 또는 불행사 사실이 존재하지 아니하는 경우 그 심판청구는 부적법함(헌재 2012. 5. 31. 2011헌마76 참조)
• 포섭: 청구인은 변호인 접견신청서 제출을 요구받자 스스로 저녁시간을 고려하여 다음 날 접견하기로 결정하였을 뿐, 피청구인의 접견 불허행위가 있었다고 볼 수 없음
• 결론: 공권력의 행사가 존재하지 아니하여 부적법하므로 각하

쟁점 5: 이 사건 지침 제5조 제1항에 대한 심판청구의 적법요건

• 법리: 검찰청 내부의 업무처리지침으로서 대외적 구속력이 없는 행정규칙은 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당하지 아니함

• 포섭: 이 사건 지침은 검찰청 내부의 업무처리지침 내지 사무처리준칙에 불과하고, 실무상 변호인이 피의자 옆이나 뒤에 앉는 것이 각양각색으로 이루어지고 있어 대외적 구속력을 인정할 수 없음

• 결론: 공권력의 행사에 해당하지 아니하여 부적법하므로 각하

• 최종 결론: 이 사건 후방착석요구행위는 변호인인 청구인의 변호권을 침해한 것으로서 위헌임을 확인하고, 청구인의 나머지 심판청구는 모두 각하한다.

5) 반대의견

재판관 강일원, 재판관 조용호의 별개의견

• 이 사건 후방착석요구행위에 대하여 위헌확인을 하여야 한다는 결론은 법정의견과 같으나, 변호인의 변호권은 피의자·피고인의 헌법상 기본권인 '변호인의 조력을 받을 권리'를 보장하기 위하여 형사소송법 등 개별 법률을 통하여 구체적으로 형성된 법률상의 권리에 불과하므로 이를 헌법상 기본권으로 파악한 법정의견에는 동의하기 어려움
• 변호사도 헌법 제15조가 보장하는 직업수행의 자유를 가지므로, 이 사건 후방착석요구행위는 청구인의 직업수행의 자유를 침해한 것으로 보면 충분하고 변호인의 변호권을 독자적인 헌법상 기본권으로 창출할 이유가 없음

재판관 안창호의 법정의견에 대한 보충의견

• 피의자 및 피고인에 대하여 변호인이 조력할 권리는 헌법 제15조에 따른 변호사의 직업수행의 자유 및 헌법 제12조 제4항 등에 의해 보장되는 '피의자 및 피고인이 가지는 변호인의 조력을 받을 권리'에서 도출되는 별도의 헌법상 기본권으로서 보호될 수 있음
• 이 사건 후방착석요구행위에 관하여는 변호사의 직업수행의 자유가 아니라 피의자 및 피고인에 대하여 변호인이 조력할 권리를 침해하는지 여부를 엄격한 기준에 의하여 심사하는 것이 상당함

재판관 김창종의 반대의견

• 공권력행사성: 형사소송법 등에 피의자신문에 참여하는 변호인의 좌석 위치에 관한 규정이 없어 청구인이 이 사건 지침에 근거한 후방착석요구행위에 따라야 할 법률상 의무가 없고, 청구인이 강하게 항의한 후 요구된 위치보다 피의자와 더 가까운 자리에 앉아 신문에 참여하였으므로 심리적으로 위축되어 요구에 따랐다고 보기 어려워 비권력적 사실행위에 불과함
• 기본권침해가능성: '변호인으로서 조력할 권리'는 피의자 등의 헌법상 기본권인 '변호인의 조력을 받을 권리'를 보장하기 위하여 개별 법률로 형성된 법률상의 권리에 불과하여 헌법상 보장된 기본권이라 할 수 없음(헌재 1991. 7. 8. 89헌마181 참조)
• 보충성: 다수의견처럼 권력적 사실행위로 본다면 형사소송법 제417조의 준항고 대상인 '제243조의2에 따른 변호인 참여 등에 관한 처분'에 해당하므로 준항고 절차를 거치지 아니한 이 사건 심판청구는 보충성 요건을 구비하지 못함
• 권리보호이익: 변호인의 좌석 위치 문제는 개별 사건의 구체적 사정에 따라 판단될 위법성 판단의 문제에 불과하여 헌법적 해명의 필요성이 인정되지 아니함
• 결론: 이 사건 후방착석요구행위에 대한 심판청구는 적법요건을 갖추지 못하여 각하되어야 함

참조: 헌법재판소 2017. 11. 30. 선고 2016헌마503 결정