2016헌바139 구 군형법 제94조 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 본문에 별도의 명시적 적법요건 설시 없음
• 청구인이 당해사건(서울고등법원 2015노1607 증거인멸교사등) 계속 중 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2015초기248)을 하였고, 2016. 3. 2. 그 신청이 기각되자 2016. 3. 25. 헌법소원심판을 청구한 경위만 사실관계에 나타나 있고, 재판의 전제성·청구기간 등에 대한 헌재의 별도 판단 문구는 확인되지 않음

본안 판단

• 구 군형법 제94조 중 '연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람' 부분 가운데 군무원에 관한 부분(심판대상조항)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부
• 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부
• 청구인은 다른 공무원과 달리 군무원에게 일체의 정치적 의견 공표를 금지하는 것이 평등원칙에 위반된다고도 주장하였으나, 헌재는 군무원이 법적 지위·업무성격·정치적 중립성 준수 필요성에서 다른 공무원과 본질적으로 동일한 지위에 있다고 볼 수 없어 평등원칙 위반 여부로 논할 것이 아니라 정치적 표현의 자유 제한이 과중한지 여부로 판단함이 상당하다고 보아 평등원칙 위반 여부는 별도로 판단하지 아니함

2) 사실관계

• 청구인은 1989. 4. 1. 군무원(5급)으로 임용되어 국군사이버사령부 창설(2010. 1. 11.) 후 소속 ○○단의 단장으로 부임, 2013. 12. 19. 직위해제될 때까지 단장직 수행
• 심판대상조항: 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조(정치 관여) "정치단체에 가입하거나 연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표하거나 그 밖의 정치운동을 한 사람은 2년 이하의 금고에 처한다." 중 '연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람' 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분
• 청구인은 2015. 5. 15. 서울동부지방법원에서 국군사이버사령관 등 및 ○○단 소속 부대원 121명과 공모하여 인터넷 사이트·SNS 등에 정치적 의견을 공표하였다는 범죄사실로 징역 2년 선고(2014고합10)
• 청구인과 검사가 항소하여 항소심(서울고등법원 2015노1607) 계속 중, 청구인이 구 군형법 제94조가 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2015초기248)을 하였으나 2016. 3. 2. 기각되자, 2016. 3. 25. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 당해사건: 서울고등법원 2015노1607 증거인멸교사등
• 청구인 주장 요지
  • 가. 심판대상조항은 구성요건이 추상적·모호하고 적용범위가 광범위·포괄적이어서 금지행위를 예견할 수 없어 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반됨
  • 나. 직위 이용 여부·업무집행 관련성·공익 목적 여부 등을 불문하고 일체의 정치적 의견 공표를 금지하여 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해함
  • 다. 다른 공무원과 달리 직위 이용 여부와 무관하게 정치적 의견 공표를 금지하여 평등원칙에 위반됨

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 '연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람' 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분 (심판대상조항)	정치단체 가입·정치적 의견 공표·기타 정치운동을 한 사람에 대해 2년 이하 금고
헌법 제5조 제2항	국군의 정치적 중립성 준수
헌법 제7조	공무원의 정치적 중립성
헌법 제13조 제1항	죄형법정주의
헌법 제21조 제1항	언론·출판·집회·결사의 자유
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계(과잉금지원칙)
정치적 표현의 자유 (헌법 제21조 제1항)	자기실현·자기통치 수단으로서 표현의 자유, 공무원에게도 원칙적으로 보장되나 정치적 중립의무로 제한 가능
군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제1조	군무원에 대하여 군인에 준하여 이 법 적용

결정요지

• 적법요건 판단: 본문에 명시된 바 없음
• 본안 판단
  • 명확성원칙은 처벌법규에서 엄격히 요구되나, 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다는 점만으로 명확성원칙에 반드시 배치되는 것은 아니며, 각 구성요건의 특수성과 법적 규제의 원인이 된 여건 등을 종합적으로 판단하여야 함(헌재 2014. 7. 24. 2013헌바169 참조)
  • 심판대상조항이 금지하는 "정치적 의견을 공표"하는 행위는, 공무원과 국군의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 입법목적, 심판대상조항의 입법취지 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면 '군무원이 그 지위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위'로 한정할 수 있음
  • 당해사건 법원(서울고등법원 2017. 2. 7. 선고 2015노1607 판결)도 위와 같은 한정해석이 합헌적 해석이라고 판단하였고, 상고심 법원(대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도2741 판결)도 원심 견해를 유지함
  • 위와 같이 한정 해석되는 이상 심판대상조항이 수범자의 예측가능성을 해하거나 법집행 당국의 자의적인 해석·집행을 가능하게 한다고 보기 어려우므로 명확성원칙에 위반되지 아니함
  • 군조직의 질서와 규율을 유지·강화하여 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고 민주헌정체제와 국민 신뢰를 보호하려는 심판대상조항의 입법목적은 정당하고, 정치적 의견 공표를 금지·처벌하는 것은 그 목적 달성을 위한 효과적이고 적합한 수단이 됨
  • 군무원은 헌법 제7조·제5조 제2항에 따라 정치적 표현의 자유에 대해 엄격한 제한을 받을 수밖에 없는데, 심판대상조항은 지위 이용·정치성 뚜렷한 의견 공표로 한정 해석되어 제한을 최소한으로 줄이고 있고, 개정된 군형법 제94조 제1항 제2호·제5호 중 제2호에 해당하는 행위에 대체로 포함되어 지나치게 포괄적이라 볼 수 없어 침해의 최소성원칙에 위반되지 아니함
  • 심판대상조항으로 보호하고자 하는 공익(헌법 제5조 제2항에 명문화된 국민의 결단으로부터 유래하는 매우 엄중한 공익)이 군무원이 받게 되는 불이익보다 크므로 법익의 균형성원칙에도 위반되지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 심판청구의 적법요건 판단

• 법리: 본문에 명시된 바 없음
• 포섭: 본문에 명시된 바 없음
• 결론: 본문에 별도의 각하 판단 없이 본안 판단으로 나아감

쟁점 2: 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부

• 법리: 명확성원칙은 처벌법규에서 특히 엄격히 요구되나, 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적 해석을 요하는 개념을 사용하였다는 사정만으로 반드시 명확성원칙에 위반되는 것은 아니고, 헌법의 입법목적·입법취지·관련 규범체계를 종합하여 체계적이고 모순 없는 해석을 통해 규범 내용을 한정적으로 파악할 수 있다면 지나치게 포괄적인 입법이라 단언할 수 없음(헌재 2014. 8. 28. 2011헌바32등 참조)
• 포섭: 심판대상조항이 금지하는 "정치적 의견을 공표"하는 행위는 공무원·국군의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 입법목적 등을 종합하면 '군무원이 그 지위를 이용하여 특정 정당·정치인 등에 대한 지지·반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위'로 한정 해석되고, 당해사건 법원과 상고심 법원도 동일한 한정 해석을 채택하였으며(서울고등법원 2017. 2. 7. 선고 2015노1607 판결; 대법원 2018. 6. 28. 선고 2017도2741 판결 참조), 수범자인 군무원은 통상적인 법 감정으로 그 의미내용을 충분히 이해할 수 있음
• 결론: 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니함

쟁점 3: 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부

(가) 제한되는 기본권

• 정치적 표현의 자유(헌법 제21조 제1항) — 군무원은 헌법 제7조에 따른 공무원으로서의 정치적 중립의무 및 헌법 제5조 제2항에 따른 국군 구성원으로서의 정치적 중립성 준수 필요성으로 인해 일반 국민보다 엄격한 제한을 받음(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 군조직의 질서와 규율을 유지·강화하여 국방의 임무에 전력을 기울이도록 하고, 우리나라의 민주헌정체제와 이에 대한 국민의 신뢰를 보호하려는 입법목적은 정당함

• (2) 수단의 적합성: 군무원의 정치적 의견 공표를 금지하고 위반 시 처벌하도록 하는 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 효과적이고 적합한 수단이 됨

• (3) 침해의 최소성: 심판대상조항은 지위를 이용하지 않은 개인 지위에서의 의견 공표나 정치성이 뚜렷하지 않은 의견 공표는 허용하여 제한을 최소한으로 줄이고 있고, 세분화·집단행위 한정 등의 방법만으로는 입법목적을 충분히 달성할 수 없으며, 심판대상조항이 금지하는 행위는 개정된 군형법 제94조 제1항 제2호·제5호 중 제2호에 해당하는 행위 부분에 대체로 포함되어 지나치게 포괄적으로 규정되었다고 볼 수 없음

• (4) 법익의 균형성: 심판대상조항은 금지되는 정치 관여 행위를 최소화하여 제한을 축소하는 반면, 보호하고자 하는 공익은 헌법 제5조 제2항에 명문화된 국민의 결단으로부터 유래하는 것으로 매우 엄중하여, 보호 공익이 군무원의 불이익보다 큼

• 법리: 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 과잉금지원칙에 따라 목적의 정당성·수단의 적합성·침해의 최소성·법익의 균형성을 심사하며, 군무원은 헌법 제7조·제5조 제2항에 따라 정치적 표현의 자유에 대해 일반 국민보다 엄격한 제한을 받을 수밖에 없음(헌재 2018. 4. 26. 2016헌마611 참조)

• 포섭: 청구인은 국군사이버사령부 소속 ○○단장으로 재직 중 사령관 등 및 부대원 121명과 공모하여 총 12,844회에 걸쳐 정치적 의견을 공표한 범죄사실로 유죄판결을 받은 사안으로, 심판대상조항이 금지하는 행위는 지위 이용 및 정치성이 뚜렷한 의견 공표에 한정 해석되어 제한이 최소화되어 있고, 개정 군형법 제94조 제1항의 금지행위에 대체로 포함되어 과도하게 포괄적이지 아니하며, 보호 법익인 민주헌정체제 및 국민 신뢰가 청구인이 받는 제한의 불이익보다 큼

• 결론: 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없음

• 최종 결론: 구 군형법 제94조 중 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니함(관여 재판관 전원의 일치된 의견)

참조: 헌법재판소 2018. 7. 26. 선고 2016헌바139 결정