2017도5905 아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간) 등

1) 쟁점

① 형법 제48조 제1항에 의한 몰수가 임의적 처분인지(법원 재량) 여부, ② 전자기록(동영상)이 몰수 대상인 '물건'에 해당하는지 여부, ③ 범죄에 제공된 휴대전화기를 몰수하지 않고 그 안에 저장된 동영상만 몰수하는 것이 적법한지 여부.

2) 사실관계

피고인이 피해자의 의사에 반하여 휴대전화기의 동영상 촬영기능을 이용해 강간 범행 장면을 촬영·저장하였다. 제1심은 이 사건 동영상(전자기록)만을 몰수하고, 휴대전화기 본체는 몰수하지 않았다. 검사는 휴대전화기도 몰수하여야 한다고 상고하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

형법 제48조 제1항 제1호·제2호, 제3항.

[임의 몰수] 형법 제48조 제1항에 의한 몰수는 임의적이므로, 몰수 요건에 해당하는 물건도 몰수 여부는 법원의 재량에 맡겨져 있다.

[전자기록의 물건성] 전자기록은 저장매체에 전자방식·자기방식으로 저장된 기록으로서 저장매체를 매개로 존재하는 물건이므로 형법 제48조 제1항 각호의 사유가 있는 때에 몰수할 수 있다.

이 사건 휴대전화기는 '범죄행위에 제공된 물건'(제1호), 이 사건 동영상은 '범죄행위로 인하여 생긴 물건'(제2호)에 해당하며, 법원이 재량으로 동영상만 몰수하고 휴대전화기를 몰수하지 않은 것은 위법하지 않다.

4) 결론

검사의 상고 기각. 전자기록은 몰수 가능한 물건이며, 동영상만 몰수하고 휴대전화기를 몰수하지 않은 법원의 재량은 적법.

참조: 대법원 2017.10.23. 선고 2017도5905 판결