2017두31064 우선협상대상자지위배제처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 행정청에 민간투자법 이외의 다른 개별 법률에 근거해서 다른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있는지 여부
• 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하기 위하여 반드시 청문을 실시할 의무가 있는지 여부
• 처분청이 수익적 처분을 취소·철회하는 경우 취소권 등 행사의 요건과 한계는 무엇인지 여부

소송법적 쟁점

• 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 우선협상대상자를 선정하는 행위와 그 지위에서 배제하는 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분인지 여부

2) 사실관계

• 원고(피상고인) 주식회사 녹색친환경에너지, 원고보조참가인 주식회사 송학건설, 피고(상고인) 광주광역시장, 피고보조참가인 주식회사 탑인프라
• 피고는 광주 북구 위생매립장에 태양광발전시설을 설치하는 사업을 계획하고, 2015. 7. 31.경 투자공모지침서(이 사건 지침)를 공고함
• 엘지씨엔에스 등이 구성원인 원고 컨소시엄과 피고보조참가인 등이 구성원인 빛고을운정 컨소시엄 등 총 5개 컨소시엄이 투자공모 제안서를 제출함
• 피고는 한국환경공단을 통한 심사를 거쳐 2015. 11. 16. 원고를 우선협상대상자로, 빛고을운정을 차순위협상대상자로 각 선정함
• 조달청장은 2011. 12. 12. 엘지씨엔에스에 뇌물공여를 이유로 3개월의 입찰참가자격제한처분을 하였고, 관련 취소소송은 청구기각 확정됨(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014두7435 판결). 이에 따라 엘지씨엔에스에 2015. 12. 11.부터 2016. 3. 2.까지 입찰참가자격 제한 효과가 발생함
• 피고는 2016. 2. 29. 원고에 대하여 이 사건 지침 7.2항에 따라 협상을 계속하는 것이 바람직하지 않다는 이유로 우선협상대상자 지위배제결정(이 사건 처분)을 통보함
• 피고는 2016. 3. 29. 차순위협상대상자 빛고을운정과 협상을 진행하기로 결정하고, 2016. 7. 27. 실시협약을 체결하여 2016. 7. 28. 빛고을운정을 사업시행자로 지정함
• 원심(광주고법 2016. 12. 15. 선고 2016누3825 판결)은 이 사건 사업에 민간투자법이 적용된다고 보아 청문 미실시의 절차상 하자를 인정하고, 재량권 일탈·남용도 인정하여 이 사건 처분을 취소함
• 피고(광주광역시장)는 적용법령, 처분성, 원고적격, 절차상 하자, 실체상 하자에 관한 법리 오해를 이유로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 사회기반시설에 대한 민간투자법 제2조 제1호, 제2호, 제5호	사회기반시설·민간투자사업의 정의
공유재산 및 물품관리법 제2조 제1호, 제7조 제1항, 제20조 제1항, 제2항 제2호	공유재산 기부채납 및 사용·수익허가 요건
행정소송법 제2조 제1항 제1호	항고소송의 대상인 처분의 정의
행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항, 제3항, 제4항	처분의 사전통지 및 의견청취
행정소송법 제1조	행정처분일반

판례요지

• 다른 개별 법률에 근거한 민간투자사업 추진 재량

  • 민간투자법은 '적용우선 규정'을 명문으로 두고 있지 않음
  • 다른 개별 법률이 다른 방식의 민간투자사업을 허용하고 있는 이상 행정청에는 민간투자법 이외에 다른 개별 법률에 근거해서도 다른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있음
  • 이는 대상시설이 민간투자법상 사회기반시설에 해당하여 민간투자법에 따른 민간투자사업 방식이 가능한 경우에도 마찬가지임
  • 따라서 행정청에는 민간투자법 이외의 다른 개별 법률에 근거해서도 다른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있음

• 우선협상대상자 선정·배제행위의 처분성

  • 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 민간투자사업을 추진하는 과정에서 우선협상대상자를 선정하는 행위와 이미 선정된 우선협상대상자를 그 지위에서 배제하는 행위는 공유재산의 사용·수익허가를 우선적으로 부여받을 수 있는 지위를 설정하거나 박탈하는 조치임
  • 내부적·중간적 행위를 처분으로 볼 필요성은 분쟁의 조기·실효적 해결 필요와 제소기간·불가쟁력을 통한 법률관계 조기확정 필요를 고려하여 판단함
  • 우선협상대상자 선정에서 탈락한 경원자의 경우 우선협상대상자 선정결정을 조기에 항고소송으로 다투도록 할 필요가 있음
  • 대법원은 민간투자법에 근거하여 이루어지는 민간투자사업 우선협상대상자 지정이나 지정철회의 경우 처분에 해당함을 전제로 본안판단을 하고 있음(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010두9181 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011두27599 판결 등 참조)
  • 따라서 우선협상대상자 선정행위와 그 지위배제행위는 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분임

• 우선협상대상자 지위배제처분과 청문 실시의무

  • 행정절차법 제21조 제1항, 제4항, 제22조 제1항, 제3항, 제4항에 의하면 행정청이 침해적 처분을 하는 경우 원칙적으로 사전통지를 하고 의견제출 기회를 주는 것으로 족함
  • 다른 법령 등에서 반드시 청문을 실시하도록 규정한 경우이거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 등에 한하여 청문을 실시할 의무가 있음(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두41811 판결, 대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결 참조)
  • 공유재산법이나 이 사건 지침에는 우선협상대상자 지위 박탈처분 시 반드시 청문을 실시하여야 한다는 규정이 없음
  • 따라서 지방자치단체의 장이 공유재산법에 근거하여 우선협상대상자 지위를 박탈하는 처분을 하기 위하여 반드시 청문을 실시할 의무가 있다고 볼 수는 없음

• 수익적 처분의 취소·철회 요건과 재량권 일탈·남용

  • 처분청은 처분 당시 하자가 없었고 철회의 별도 법적 근거가 없더라도 사정변경이나 중대한 공익상 필요가 발생한 경우 별개의 처분으로 철회할 수 있음
  • 다만 수익적 처분의 취소·철회는 이미 부여된 기득권을 침해하는 것이므로 취소권 등의 행사는 기득권 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·형량하여 결정하여야 함(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009두12648 판결 등 참조)
  • 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않음
  • 따라서 처분으로 인한 공익상의 필요와 상대방의 불이익을 비교·형량하여 재량권 일탈·남용 여부를 판단하여야 함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 사업에 적용되는 근거 법률

• 법리: 민간투자법에 '적용우선 규정'이 없으므로 행정청에는 민간투자법 이외의 다른 개별 법률에 근거해서도 다른 방식으로 민간투자사업을 추진할 수 있는 재량이 있음
• 포섭: 피고의 2015. 7. 31.자 공고 전문은 신에너지법 제26조 및 공유재산법 제7조에 의거함을 명시하고, 이 사건 지침은 시설의 사용·수익허가 기간의 근거를 공유재산법 제7조·제21조 등으로 명시하며 사업추진방식을 '유사 BTO 방식'으로 규정함. 이 사건 사업의 대상시설이 민간투자법상 사회기반시설에 해당하기는 하나, 피고는 이 사건 사업을 민간투자법이 아닌 공유재산법에 따른 기부채납 및 사용·수익허가 방식으로 추진하기로 결정하였음이 분명함
• 결론: 원심이 이 사건 사업에 민간투자법이 적용된다고 판단한 것에는 근거 법률에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음. 상고이유 주장은 이유 있음

쟁점 2: 우선협상대상자 지위배제결정의 처분성

• 법리: 우선협상대상자 선정행위와 그 지위배제행위는 공유재산의 사용·수익허가를 우선적으로 부여받을 수 있는 지위를 설정·박탈하는 조치로서 모두 항고소송의 대상이 되는 행정처분임
• 포섭: 피고가 2016. 2. 29. 원고에 대하여 한 이 사건 우선협상대상자 지위배제결정은 공유재산법에 근거하여 민간투자사업을 추진하는 과정에서 이루어진 것으로 위 법리에 따라 처분에 해당함
• 결론: 원심이 이 사건 처분을 항고소송의 대상인 처분으로 전제하고 본안판단한 것은 정당하며 처분성에 관한 법리 오해가 없음

쟁점 3: 원고적격

• 법리: 처분의 상대방은 원칙적으로 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정됨
• 포섭: 원심이 이 사건 처분의 상대방을 원고로 보아 원고에게 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 전제한 판단을 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보아도 잘못이 없음
• 결론: 취소소송의 원고적격에 관한 법리 오해가 없음

쟁점 4: 청문 실시의무 유무 및 절차상 하자

• 법리: 행정청은 원칙적으로 사전통지 및 의견제출 기회를 주는 것으로 족하고, 다른 법령에서 반드시 청문을 실시하도록 규정한 경우이거나 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 등에 한하여 청문을 실시할 의무가 있음
• 포섭: 이 사건 사업에는 민간투자법이 아닌 공유재산법이 적용되고, 공유재산법이나 이 사건 지침에는 우선협상대상자 지위배제처분 시 반드시 청문을 실시하여야 한다는 규정이 없음
• 결론: 이 사건 사업에 민간투자법이 적용됨을 전제로 청문 미실시의 절차상 하자가 있다는 원심 판단에는 행정절차법상 의견청취 및 청문에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음. 상고이유 주장은 이유 있음

쟁점 5: 수익적 처분의 철회와 재량권 일탈·남용

• 법리: 수익적 처분의 취소·철회는 기득권 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호 필요가 있는 때에 한하여 상대방의 불이익과 비교·형량하여 결정하여야 함
• 포섭: 공유재산법 제97조 제1항에 의해 준용되는 지방계약법 제31조 제4항 및 이 사건 지침 4.1항에 따르면 입찰참가자격제한을 받고 있는 자는 공모제안자 또는 출자자가 될 수 없고, 이는 계약체결 준비단계인 협상 단계에서도 마찬가지로 적용됨. 원고의 출자자인 엘지씨엔에스는 2015. 12. 11.부터 입찰참가자격이 제한되었음에도 이를 약 2개월간 피고에게 숨긴 채 협상을 계속함. 피고는 이러한 사정을 알게 되자 관련 공익과 사익을 비교·형량하여 협상 중단·보류만으로는 입찰참가자격제한제도의 입법 취지를 살리기 어렵다고 판단하여 우선협상대상자 지위를 박탈함. 차순위협상대상자 빛고을운정의 이익도 고려할 필요가 있으며, 입찰참가자격제한처분과 이 사건 처분 사이의 시간적 간격은 집행정지결정 및 절차 진행에 따른 불가피한 사정에서 비롯됨
• 결론: 원심이 재량권 일탈·남용을 인정한 판단에는 수익적 처분의 철회에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음. 상고이유 주장은 이유 있음
• 최종 결론: 원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송함

참조: 대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결