배우자 있는 자가 배우자 아닌 제3자와 성관계를 맺는 것은 선량한 성도덕, 일부일처주의 혼인제도에 반할 뿐 아니라 배우자에 대한 성적성실의무를 위반하여 혼인의 순결을 해침. 간통행위는 국가사회의 기초인 가정의 화합을 파괴하고, 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악을 초래함. 따라서 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지·가족생활의 보장·부부간 성적성실의무 수호 및 사회적 해악의 사전예방을 위하여 간통행위를 규제하는 것은 불가피하며, 2년 이하 징역에 처하도록 한 형법 제241조 규정은 성적자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 자유와 권리의 본질적 내용을 침해하는 것이 아님.

신체의 자유 제한은 자유형을 과하는 형사처벌에 당연히 수반되는 것으로, 적법절차에 의한 이상 신체의 자유에 대한 부당한 제한이 아님.

(2) 평등권 침해 여부

간통죄 규정은 남녀평등처벌주의를 취하고 있어 법 앞의 평등에 반하지 아니함. 피해자의 인내심·복수심이나 행위자의 경제력에 따라 법률적용 결과가 달라지는 측면이 있으나, 이는 개인의 명예와 사생활 보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는 데서 오는 부득이한 현상으로 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 간통죄에만 특유한 것이 아님. 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 평등권의 본질적 내용을 침해하는 법률이라 할 수 없음.

(3) 헌법 제36조 제1항 위반 여부

간통죄 규정은 선량한 성도덕, 일부일처주의 혼인제도 유지, 가족생활의 보장, 부부쌍방의 성적성실의무 확보 및 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률로서, 헌법 제36조 제1항에 반하는 법률이 아니라 오히려 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활의 유지·보장 의무이행에 부합하는 법률임.

4) 적용 및 결론

① 성적자기결정권 침해 여부

• 법리: 성적자기결정권도 내재적 한계가 있어 공동체 목적을 위하여 불가피한 경우 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로 제한 가능(헌법 제37조 제2항)
• 포섭: 간통행위는 선량한 성도덕, 일부일처주의 혼인제도에 반하고 성적성실의무를 위반하며, 가정의 화합 파괴·혼외자녀 문제·이혼 등 사회적 해악을 초래함. 이를 규제하기 위한 2년 이하 징역 규정은 성적자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 본질적 내용을 침해하지 않음. 신체의 자유 제한은 적법절차에 의한 자유형에 당연히 수반되는 것임
• 결론: 헌법 제10조, 제12조 위반 아님

② 평등권 침해 여부

• 법리: 친고죄 구조에서 고소권자의 성격·행위자의 경제력에 따른 결과 차이는 친고죄 일반에서 나타나는 현상이며, 평등권의 본질적 내용 침해인지를 기준으로 판단
• 포섭: 간통죄는 남녀평등처벌주의를 채택하고 있고, 배우자 모두에게 고소권이 인정됨. 적용결과의 차이는 친고죄의 부득이한 현상으로 간통죄에만 특유한 것이 아님
• 결론: 헌법 제11조 위반 아님

③ 헌법 제36조 제1항 위반 여부

• 법리: 혼인·가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립·유지되어야 하며 국가는 이를 보장(헌법 제36조 제1항)
• 포섭: 간통죄는 일부일처주의 혼인제도 유지, 가족생활 보장, 부부쌍방의 성적성실의무 확보, 사회적 해악 예방을 위한 법률로서 동 헌법 규정에 의한 국가의 보장 의무이행에 부합함
• 결론: 헌법 제36조 제1항 위반 아님

최종 결론(주문) 형법 제241조는 헌법에 위반되지 아니한다는 선언(헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원이므로 기각 대신 합헌 선언).

5) 반대의견

[재판관 한병채, 재판관 이시윤의 반대의견]

간통행위에 대한 형사처벌 자체의 합헌성은 다수의견의 논거를 원용하여 긍정함. 다만, 현행 형법 제241조가 징역형 일원주의를 취한 것은 위헌이라는 의견.

• 첫째, 간통은 민법상 재판상 이혼사유 및 위자료 등 민사적 제재도 부담하는데, 여기에 더하여 선택 여지 없이 반드시 징역형으로만 응징하는 것은 현대적 법감각을 잃은 응보적 대응임

• 둘째, 형법상 풍속을 해하는 죄 중 간통죄만 자유형 일원주의이며, 간통죄보다 법정형이 더 무거운 음행매개죄도 벌금형 선택이 가능함. 근친상간·동성간 성교·수간 등에는 처벌규정이 없으면서 간통죄에만 징역형을 부과하는 것은 입법 체계상 균형이 맞지 않으며 사생활 자유 영역에 대한 지나친 국가개입임

• 셋째, 간통죄는 연혁적으로 봉건적 가부장적 지배사회에서 기원하였으며, 비록 현행법은 쌍벌주의를 취하더라도 상대적으로 열악한 여성의 사회적 지위로 인하여 실제로는 여성에게 더 가혹하게 적용되는 파행성을 띰. 징역형 일원주의는 남녀동등권의 기조 및 양성평등에 입각한 혼인질서와 거리가 있음

• 넷째, 자유형 일원주의로 인하여 구속수사·구속재판 관행이 정착되고, 고소 취소 여부가 구금 해제를 좌우하게 되어 고소취소권이 과도한 위자료 요구를 관철시키기 위한 수단으로 오용되고 있으며, 이로 인하여 절차적 기본권 침해 문제도 발생함

• 다섯째, 비교법적으로 대부분의 국가에서 간통죄가 폐지되거나 위헌 선언되었으며, 한국은 세계인권규약 가입으로 기본권 문제가 국제적 차원의 문제가 됨

• 결론: 징역형 이외 달리 선택의 여지를 없게 한 현행 형법 제241조의 형벌 규정은 필요한 정도를 넘어선 과도한 처벌로서 기본권 최소침해의 원칙에 반하고, 보호하려는 공공의 이익과 제한되는 기본권 사이에 적절한 균형이 이루어졌다고 보기 어려워 헌법에 합치하지 아니함. 입법자는 징역형 일원주의가 아닌 내용으로 조속히 개정하여야 하며, 간통죄 존폐 및 구체적 처벌 내용은 입법형성권에 속하는 사항임

[재판관 김양균의 반대의견]

성적자기결정권이 아닌 사생활 은폐권의 침해와 과잉금지원칙 위배를 근거로 위헌 의견을 제시함.

• 사생활 은폐권의 법적 근거: 인간의 성행위는 사생활의 비밀에 속하는 대표적 사례로서, 그것이 윤리·도덕적으로 비난받을 만한 것이건 아니건 감추고 덮어두고자 하는 심리는 공통적임. 이 사생활 은폐권은 헌법 전문, 제10조, 제17조, 제37조 제1항에 의하여 보호됨. 국가는 사생활의 비밀에 속하는 생활영역에 대하여 최대한 개인의 자율에 맡겨야 하며, 형벌권 발동도 필요한 최소한의 범위에 그쳐야 함(사생활 비밀우선의 원칙). 사생활 영역에 속하는 행위에 대하여 형벌로 규제하는 경우에는 과잉금지원칙이 더욱 엄격하게 준수되어야 함
• 간통죄 보호법익의 실효성 의문:
  • 혈통의 순수성 보전: 유부남의 경우 설명이 어렵고, 미혼 여성과의 관계에는 적용되지 않음
  • 가족제도 보호: 친고죄 구조상 고소권 발동으로 기존 가정은 절대적으로 파탄을 맞게 되어 가족제도 보호에 기여한다고 하기 어려움
  • 성적 윤리도덕 보호: 애정에서 비롯된 간통의 경우 형사처벌이 일반예방적 기능을 하지 못하며, 형벌로 강요되는 정절은 이미 참된 정절이 아님
• 역기능: 자녀 등 무관한 제3자에게 치명적 상처를 주고, 부부 재결합 가능성을 말살하며, 악용·남용(공갈·미인계·재물갈취·공권력 남용 등)의 위험이 크고, 경제적 자력 유무가 사태 해결의 열쇠가 되어 형평에 반함. 이상을 종합하면 간통의 형사처벌이 사생활 은폐권을 희생시킬 만큼 성질서 유지에 기여하고 범죄예방 기능을 수행한다고 믿기 어렵고 역기능도 큼
• 형법의 본질적 기능: 형법은 개인적 법익 보호를 제1차 목표로 하는 것이지, 사회의 윤리·도덕을 강제하는 것을 직접적 목적으로 하지 않음. 도덕적으로 비난받을 행위 모두를 형사처벌 대상으로 하면 형법만능주의에 빠져 국민의 자유와 권리를 필요 이상으로 제한하게 됨(법익보호주의·겸억주의에 반함). 근친상간·수간·변태적 성행위·동성연애 등이 처벌규정 없이 방치되어 있는 것과의 체계적 불균형 존재
• 결론: 간통죄는 사생활 은폐권을 침해하고 과잉금지원칙에 위배되어 원칙적으로 위헌임. 일보를 후퇴하여 범죄화 자체는 합헌이라 하더라도, 2년 이하 자유형만을 규정한 벌칙은 과잉금지원칙(침해의 최소성 및 법익의 균형성)에 위배되어 위헌임

참조: 헌법재판소 1990. 9. 10. 선고 89헌마82 결정