2017헌마820 근로기준법 제11조 제1항 본문 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 근로기준법 제11조 제2항에 대한 심판청구가 법령소원의 직접성 요건을 충족하는지 여부
• 청구인 주장의 실질에 비추어 이 사건 심판대상을 어떻게 확정할 것인지(근로기준법 제11조 제1항이 아니라 근로기준법 시행령 제7조·구 시행령[별표1]의 부진정입법부작위로 볼 것인지)

본안 판단

• 근로자 4명 이하 사용 사업장에 적용될 근로기준법 조항을 정한 근로기준법 시행령 제7조, 구 근로기준법 시행령별표 1이 부당해고제한조항(제23조 제1항)과 노동위원회 구제절차(제28조 제1항)를 4인 이하 사업장에 적용되는 조항으로 나열하지 않아 5인 이상 사업장 근로자에 비하여 청구인을 합리적 이유 없이 차별함으로써 평등권을 침해하는지 여부
• 심판대상조항이 청구인의 근로의 권리를 침해하는지 여부

2) 사실관계

• 청구인 이○원은 상시근로자 2명이 근무하는 숙박업소(이 사건 사업장)에 2016. 11. 17. 입사하여 야간 카운터 관리업무를 담당하다가 2016. 11. 22. 해고당함
• [심판대상조항] 근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정된 것) 제7조: "법 제11조 제2항에 따라 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같다." 구 근로기준법 시행령[별표 1]은 제1장부터 제6장, 제8장, 제11장, 제12장의 일부 조항을 4인 이하 사업장 적용법규정으로 열거하고 있으나, 근로기준법 제23조 제1항(해고 제한, 그 중 제2항만 열거), 제28조 제1항(노동위원회 구제신청)은 열거되어 있지 아니함
• 청구인은 위 해고가 부당해고에 해당한다며 서울지방노동위원회에 구제신청을 하였으나, 이 사건 사업장의 상시근로자 수가 5명 미만이어서 부당해고 제한 및 구제명령 신청 규정이 적용되지 않는다는 이유로 각하 판정을 받음(서울 2017부해278호)
• 이에 청구인은 5인 이상 사업장에만 근로기준법을 전부 적용하도록 한 근로기준법 제11조 제1항 및 4인 이하 사업장에 대한 적용범위를 규정한 제11조 제2항과 시행령 제7조[별표 1]이 평등권 등을 침해한다고 주장하며 2017. 7. 24. 헌법소원심판을 청구함
• 청구인 주장: 근로기준법 제11조 제1항, 제2항이 5인 이상 사업장에만 근로기준법을 전부 적용하고 4인 이하 사업장에는 시행령이 정하는 일부 조항만 적용하도록 규정함으로써, 시행령 제7조[별표 1]이 부당해고제한조항(제23조 제1항)과 노동위원회 구제신청조항(제28조 제1항)을 청구인에게 적용되지 않도록 하였고, 이는 평등원칙, 헌법 제27조 제3항(신속한 재판을 받을 권리), 헌법 제32조 제3항(근로조건의 기준)에 위배됨
• 직권 판단(심판대상 확정): 헌법재판소는 심판청구서 청구취지에 구애되지 않고 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정해야 함(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90). 청구인이 주장하는 기본권 침해는 근로기준법 제23조 제1항·제28조 제1항이 4인 이하 사업장에 적용되지 않는다는 데 기인하므로 시행령 제7조[별표 1]의 부진정입법부작위를 다투는 것으로 봄이 상당함. 근로기준법 제11조 제2항은 하위규범인 시행령의 시행을 예정하고 있어 직접성 요건을 갖추지 못함(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마443등)

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
근로기준법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 전부개정된 것) 제7조	심판대상조항① — 법 제11조 제2항에 따라 4인 이하 사업장에 적용하는 법 규정은 별표 1과 같음
구 근로기준법 시행령(2018. 6. 29. 개정 전) [별표 1]	심판대상조항② — 4인 이하 사업장 적용법규정 열거(부당해고제한조항·노동위원회 구제절차 미포함)
근로기준법 제11조 제1항, 제2항	5인 이상 사업장 전부적용, 4인 이하 사업장은 대통령령이 정하는 바에 따라 일부 규정 적용
근로기준법 제23조 제1항	정당한 이유 없는 해고 등의 금지(부당해고제한조항)
근로기준법 제28조 제1항	부당해고등에 대한 노동위원회 구제신청(노동위원회 구제절차)
민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제660조 제1항	고용기간 약정이 없는 때 당사자는 언제든지 계약해지 통고 가능
평등권 (헌법 제11조 제1항)	합리적 이유 없는 차별을 받지 않을 권리
근로의 권리 (헌법 제32조 제3항)	인간의 존엄성에 부합하는 근로조건의 기준을 정할 입법자의 의무

결정요지

• 적법요건 판단: 헌법재판소는 청구취지에 구애되지 않고 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정해야 하는데(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90), 청구인 주장의 실질은 근로기준법 시행령 제7조[별표 1]이 제23조 제1항·제28조 제1항을 4인 이하 사업장 적용조항으로 나열하지 않은 부진정입법부작위를 다투는 것임. 근로기준법 제11조 제2항은 고유한 위헌사유 주장이 없고, 법률규정이 하위규범의 시행을 예정하는 경우 당해 법률의 직접성은 부인되므로(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마443등) 직접성 요건을 갖추지 못해 부적법함. 이에 심판대상을 근로기준법 시행령 제7조, 구 시행령[별표 1]로 한정하고 근로기준법 제11조 제1항·제2항은 심판대상에서 제외함
• 본안 판단: 부당해고제한조항·노동위원회 구제절차의 4인 이하 사업장 적용 여부는 경제발전과 영세사업장의 경제적 실태, 산업구조, 노동시장의 유연성, 노사 간 균형 등을 종합적으로 고려할 전문적인 경제·노동정책 문제로 입법자와 행정입법에 폭넓은 입법재량이 있어 완화된 심사기준인 자의금지원칙에 따라 판단함. 4인 이하 사업장은 매출규모·영업이익 면에서 영세하여 재정·관리능력이 상대적으로 미약하고, 해고 사유·절차를 엄격히 할 경우 인력을 자유롭게 조절하기 어려워 경기침체 등 기업여건 악화에 대응하기 어려울 수 있음. 4인 이하 사업장에도 특별히 개별적으로 금지되는 해고 유형(부상·질병·요양기간 및 산전산후기간 중 해고, 연령·장애를 이유로 한 해고, 성별·혼인·임신·출산·육아휴직을 이유로 한 해고, 노조가입·단체활동을 이유로 한 해고)이 존재하여 부당해고제한조항 미적용 부분을 일부 보완함. 심판대상조항이 부당해고제한조항·노동위원회 구제절차를 4인 이하 사업장 적용조항으로 나열하지 않은 것은 일부 영세사업장의 열악한 현실을 고려하고 근로기준법의 법규범성을 실질적으로 관철하기 위한 입법정책적 결정으로 합리적 이유가 있어 평등권을 침해하지 아니함. 근로의 권리는 일할 자리에 관한 권리뿐 아니라 일할 환경에 관한 권리도 포함하고, 부당해고제한은 근로조건을 이루는 중요 사항으로 근로의 권리 내용에 포함되나, 적용대상 사업장의 범위와 구제절차 방식은 입법자의 입법형성재량에 속하며 그 침해 여부는 근로자 보호의무를 전혀 이행하지 않거나 내용이 현저히 불합리하여 재량범위를 벗어났는지에 달려 있음. 심판대상조항으로 4인 이하 사업장에는 민법 제660조 제1항이 적용되어 원칙적으로 자유해고가 가능하나 임의규정이므로 해고제한특약이 가능하고, 개별 근로관계법상 해고금지조항과 해고예고제도(제35조, 30일분 임금청구 가능)로 최소한의 보호가 이루어지고 있으며, 노동위원회 구제절차는 부당해고제한조항 적용을 전제로만 실익이 있고 관리비용 증가 등 경제적 부담을 수반하므로 이를 4인 이하 사업장에 강제할 여건이 조성되지 않았다는 행정입법 제·개정자의 판단이 명백히 불합리하다고 볼 사정이 없어 근로의 권리를 침해하지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 근로기준법 제11조 제2항에 대한 심판청구의 적법 여부 (적법요건)

• 법리: 법률규정이 그 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우 당해 법률의 직접성은 부인됨(헌재 2012. 3. 29. 2010헌마443등)
• 포섭: 근로기준법 제11조 제2항은 4인 이하 사업장에 적용될 근로기준법 조항을 하위규범인 시행령에서 규정할 것을 예정하고 있고, 청구인은 이 조항 고유의 위헌사유를 주장하고 있지 아니함
• 결론: 직접성 요건 흠결로 부적법(심판대상에서 제외)

쟁점 2: 이 사건 심판대상의 확정 (적법요건)

• 법리: 헌법재판소는 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여 심판대상을 확정하여야 함(헌재 2003. 5. 15. 2002헌마90)
• 포섭: 청구인이 주장하는 기본권 침해의 직접적 이유는 근로기준법 제11조 제1항이 아니라, 4인 이하 사업장에 적용될 조항을 정한 시행령 제7조[별표 1]이 근로기준법 제23조 제1항·제28조 제1항을 적용조항으로 나열하지 않았기 때문임. 시행령[별표 1]에 위 조항들이 열거되었다면 근로기준법 제11조 제1항에도 불구하고 기본권 침해가 없었을 것이므로 청구인 주장은 시행령의 부진정입법부작위를 다투는 것으로 봄이 상당함
• 결론: 심판대상을 근로기준법 시행령 제7조, 구 시행령[별표 1]로 확정하고 근로기준법 제11조 제1항은 심판대상에서 제외함

쟁점 3: 심판대상조항의 평등권 침해 여부 (본안)

(가) 제한되는 기본권

• 평등권(헌법 제11조 제1항) — 4인 이하 사업장을 5인 이상 사업장과 비교하여 합리적 이유 없이 차별받지 않을 권리

(나) 평등원칙에 의한 심사

• (1) 심사기준: 부당해고제한조항·노동위원회 구제절차의 4인 이하 사업장 적용 여부는 경제발전, 영세사업장의 경제적 실태, 산업구조, 노동시장의 유연성, 노사 간의 균형 등을 종합 고려할 전문적인 경제·노동정책 문제로서 입법자와 행정입법에 폭넓은 입법재량이 있으므로(헌재 1999. 9. 16. 98헌마310; 헌재 2003. 7. 24. 2002헌바51), 완화된 심사기준인 자의금지원칙에 따라 차별에 합리적 이유가 있는지로 판단
• (2) 구체적 판단: 4인 이하 사업장은 2014년 기준 전체 사업체의 69.8퍼센트(1,882,923개 중 1,313,892개), 종사 근로자는 전체 근로자의 19.2퍼센트(18,743천명 중 3,596천명)를 차지함(2016년 고용노동부 "4인 이하 사업장 실태조사"). 4인 이하 사업장은 매출·영업이익 면에서 영세하여 재정·관리능력이 미약한 경우가 많고, 해고 사유·절차를 엄격히 할 경우 인력조절이 어려워 경기침체 대응이 곤란할 수 있음. 개별 근로관계법상 특별 해고금지유형이 4인 이하 사업장에도 적용되어 부당해고제한조항 미적용 부분을 일부 보완함. 노동위원회 구제절차 적용 시 관리비용 증가, 최대 2천만 원의 이행강제금 등 경제적 부담이 발생할 수 있음. 이러한 사정을 고려한 심판대상조항은 영세사업장의 열악한 현실을 고려하고 근로기준법의 법규범성을 실질적으로 관철하기 위한 입법정책적 결정으로 합리적 이유가 있음
• 결론: 심판대상조항은 청구인의 평등권을 침해하지 아니함

쟁점 4: 심판대상조항의 근로의 권리 침해 여부 (본안)

• 법리: 근로의 권리에는 일할 자리에 관한 권리뿐 아니라 일할 환경에 관한 권리(건강한 작업환경, 정당한 보수, 합리적 근로조건 보장 등을 요구할 권리)도 포함되고(헌재 2017. 5. 25. 2016헌마640), 부당해고제한은 근로조건을 이루는 중요 사항으로 근로의 권리 내용에 포함됨. 다만 근로조건의 최소보장·개선은 국가의 적극적 급부와 배려로 이루어지고, 적용대상 사업장 범위와 구제절차 방식은 입법자의 재량에 속하되 헌법 제32조 제3항(인간의 존엄성 보장)에 반해서는 안 되며, 침해 여부는 보호의무를 전혀 이행하지 아니하거나 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량범위를 벗어났는지에 달림(헌재 2015. 12. 23. 2014헌바3; 헌재 2017. 5. 25. 2016헌마640)

• 포섭: 심판대상조항으로 4인 이하 사업장에는 민법 제660조 제1항이 적용되어 원칙적으로 사용자가 근로자를 자유로이 해고할 수 있으나, 이는 임의규정이므로 해고사유를 열거한 해고제한 특약을 체결하면 그 위반 해고는 무효임. 개별 근로관계법상 해고금지조항이 부당해고제한조항 미적용 부분을 일부 보완하고, 근로기준법 제35조 해고예고제도가 4인 이하 사업장에도 적용되어 해고예고를 받은 날부터 30일분 임금청구가 가능하여 최소한의 근로자 보호가 이루어지고 있음. 노동위원회 구제절차는 부당해고제한조항 적용을 전제로만 실익이 있고 관리비용 증가, 금전보상·이행강제금 등 경제적 부담을 수반하므로, 4인 이하 사업장에 이를 준수하도록 강제할 여건이 조성되지 않았다는 행정입법 제·개정자의 판단이 명백히 불합리하다고 볼 사정이 없음

• 결론: 심판대상조항은 청구인의 근로의 권리를 침해하지 아니함

• 최종 결론: 이 사건 심판청구를 기각함(재판관 이석태, 김기영의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관의 일치된 의견)

5) 반대의견

재판관 이석태, 김기영의 반대의견 — 심판대상조항이 청구인의 평등권, 근로의 권리를 침해하여 헌법에 합치되지 아니한다는 의견

• 평등권 침해 여부: 업종·매출액 규모를 고려하지 않고 근로자 수 5명이라는 획일적 기준으로 근로기준법 전부적용 여부를 나눈 결과 전체 사업체의 69.8퍼센트, 근로자의 19.2퍼센트가 근로기준법 전부적용 대상에서 제외됨. 이것이 불가피한 차별이라도 개별 조항의 4인 이하 사업장 적용 여부는 사업장의 영세함을 유일한 기준으로 삼아서는 안 되고 근로자 보호 필요성과의 비교형량이 필요함. 부당해고제한조항은 정당한 이유 없는 해고만 제한할 뿐 해고의 자유를 전면 부정하지 않으며, 2007년 전부개정으로 형사처벌(징역 5년 또는 벌금 3천만원 이하) 대신 이행강제금 제도로 바뀌어 그 임금상승효과나 부담이 다른 적용제외 조항들과 구별됨. "4인 이하 사업장 실태조사"(2016)에서도 이미 적용 중(23%)·적용가능(40%) 응답이 높아 과도한 부담전가가 아님을 뒷받침함. 노동위원회 구제절차도 국가가 제공하는 행정구제절차로서 그 적용 여부는 본질적으로 사업장의 영세함과 무관한 사정이므로 적용제외는 정당화될 수 없는 차별임. 근로기준법 적용범위에 관한 차별이 20년간 거의 변동 없이 유지되어 왔고(퇴직금·여성관련규정은 개별법 개정으로 이미 4인 이하 사업장에 확대 적용됨), 부당해고제한 및 노동위원회 구제만이 근로시간·휴가와 함께 남아있는바, 더 이상 입법자의 점진적 제도개선 노력으로 평가할 수 없어 불완전·불충분한 행정입법으로 인한 차별은 더 이상 용인될 수 없음
• 근로의 권리 침해 여부: 해고 그 자체로부터의 보호는 근로기준법 중에서도 가장 근로자 보호와 밀접한 핵심적 근로조건이므로 4인 이하 사업장 근로자에 대한 적정한 법적 규율이 요구됨. 민법 제660조 제1항만 적용되면 해고제한특약을 체결한 소수의 근로자 외에는 언제든지, 아무런 사유 없이 해고당할 수 있는 불안정한 지위에 놓이게 됨. 부당해고제한조항이 4인 이하 사업장에 적용되어야 하고, 이를 실질적으로 담보하기 위한 노동위원회 구제절차 역시 4인 이하 사업장에 적용되어야 함
• 결론(반대의견): 심판대상조항이 부당해고제한조항과 노동위원회 구제절차를 4인 이하 사업장 적용대상에서 제외한 것은 청구인의 평등권과 근로의 권리를 침해하여 헌법에 위반됨. 다만 그 위헌성은 부진정입법부작위에 있으므로 즉시 효력을 상실시키거나 적용을 중지할 것이 아니라, 합헌적인 내용으로 시행령을 개정할 때까지 심판대상조항을 계속 존속·적용하게 할 필요가 있음

참조: 헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌마820 결정