결정요지

(1) 보호법익

• 형법 제22장 "성풍속을 해하는 죄"에서 건전한 성풍속 내지 사회의 기본적 성윤리 보호
• 간통죄는 대내적으로는 부부간의 성적 성실의무, 대외적으로는 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 합리적 혼인제도(일부일처제) 및 가정질서를 보호법익으로 함

(2) 성적 자기결정권 및 과잉금지원칙(헌법 제10조, 제37조 제2항)

• 헌법 제10조의 개인의 인격권에는 자기운명결정권이 전제되며, 이에는 성행위 여부 및 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 포함됨
• 형법 제241조가 성적 자기결정권을 제한하는 것은 인정됨
• 그러나 배우자 있는 자가 배우자 아닌 제3자와 성관계를 맺는 것은 선량한 성도덕이나 일부일처주의 혼인제도에 반하고, 혼인으로 인하여 배우자에게 지고 있는 성적 성실의무를 위반하는 것임
• 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장, 부부간의 성적 성실의무 수호, 그리고 간통으로 인한 배우자와 가족의 유기·혼외자녀 문제·이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피함
• 2년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정한 것은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한으로서 헌법 제37조 제2항에 위반되지 않음

(3) 평등원칙(헌법 제11조 제1항)

• 간통죄가 피해자의 인내심·복수심의 다과 및 행위자의 경제적 능력에 따라 법률적용 결과가 달라지고, 경제적 강자인 남자보다 경제적 약자인 여자에게 불리하게 작용하는 측면이 있음을 무시할 수 없음
• 그러나 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는 데서 오는 부득이한 현상으로서 형법상 다른 친고죄에도 나타날 수 있는 문제이지 특별히 간통죄에만 해당하는 것은 아님
• 배우자 있는 자의 간통행위 규제가 불가피하고 배우자 모두에게 고소권이 인정되어 있는 이상 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 반하지 않음

(4) 혼인과 가족생활 보장(헌법 제36조 제1항)

• 간통죄의 규정은 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지, 가족생활의 보장 및 부부 쌍방의 성적 성실의무의 확보를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 생길 수 있는 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률임
• 오히려 헌법 제36조 제1항이 국가에게 부과한, 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활의 유지·보장의무 이행에 부합하는 법률임

(5) 입법형성의 자유

• 특정 인간행위에 대하여 형벌권을 행사하여 규제할 것인지, 도덕률에 맡길 것인지의 문제는 그 사회의 시대적 상황·사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없음
• 간통행위에 대한 형사적 제재 여부 및 형사적 제재방법은, 남녀불평등처벌주의가 아닌 한 기본적으로 입법권자의 입법형성의 자유에 속함
• 간통죄 폐지 추세, 우리 사회의 개인주의적·성개방적 사고방식 확산, 가족법 개정에 따른 재산분할청구권 및 친권의 남녀평등 보장 등으로 간통죄의 규범력이 어느 정도 약화되었음은 부인할 수 없음
• 그러나 우리 사회에서 고유의 정절관념 특히 혼인한 남녀의 정절관념은 전래적 전통윤리로서 여전히 뿌리깊게 자리잡고 있으며, 일부일처제의 유지와 부부간 성에 대한 성실의무는 우리 사회의 도덕기준으로 정립되어 있어, 간통은 현재 상황에서 사회의 질서를 해치고 타인의 권리를 침해하는 경우에 해당한다고 보는 법의식은 여전히 유효함
• 따라서 형법 제241조는 이러한 법의식을 바탕으로 한 입법권자의 입법형성의 자유에 속하는 범위 내의 것으로서 헌법에 위반되지 않음

(6) 입법론적 검토 촉구

• 다만 ① 기본적으로 개인 간 윤리적 문제이며 세계적 폐지 추세, ② 내밀한 성적 문제에 대한 법 개입의 부적절성, ③ 협박·위자료 수단으로 악용되는 경우, ④ 고소취소 등으로 형벌 처단기능 약화, ⑤ 형벌 억지효·재사회화 효과의 미미, ⑥ 가정·여성보호 실효성 의문 등의 폐지론 논거를 면밀히 검토하여 앞으로 간통죄 폐지 여부에 대한 진지한 접근이 요구됨을 지적함

4) 적용 및 결론

성적 자기결정권 침해 및 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 헌법 제10조의 인격권에 전제된 자기운명결정권의 일환으로서 성행위 여부 및 상대방을 결정할 수 있는 성적 자기결정권이 형법 제241조에 의해 제한됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도 유지, 가족생활 보장, 부부간 성적 성실의무 수호, 간통으로 인한 사회적 해악(배우자·가족 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등)의 사전예방이라는 목적은 정당함

• (2) 수단의 적합성: 간통행위를 형사처벌하는 것은 일부일처주의 혼인제도 유지 및 성적 성실의무 수호라는 목적 달성에 적합한 수단에 해당함

• (3) 침해의 최소성: 배우자 있는 자의 간통행위 규제는 불가피하며, 2년 이하 징역에 처할 수 있도록 규정한 것은 성적 자기결정권에 대한 필요 및 최소한의 제한임

• (4) 법익의 균형성: 선량한 성도덕·일부일처주의 혼인제도·가족생활 보장이라는 공익이 성적 자기결정권 제한이라는 사익보다 중하며, 균형을 잃지 않음

→ 결론: 형법 제241조는 과잉금지원칙에 위반되지 않음

평등원칙 위반 여부

• 법리: 평등원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구하며, 합리적 이유 없는 차별은 금지됨
• 포섭: 친고죄 구조로 인하여 경제적 약자인 여성에게 불리하게 작용하는 측면은 있으나, 이는 개인의 명예와 사생활보호를 위하여 간통죄를 친고죄로 하는 데서 오는 부득이한 현상으로서 다른 친고죄에도 공통된 문제임; 배우자 모두에게 고소권이 동등하게 인정되어 있음
• 결론: 헌법 제11조 제1항의 평등원칙에 위반되지 않음

혼인과 가족생활 보장 위반 여부

• 법리: 헌법 제36조 제1항은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인과 가족생활의 유지·보장을 국가에게 의무로 부과함
• 포섭: 형법 제241조는 선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도 유지, 가족생활 보장, 부부 쌍방의 성적 성실의무 확보, 사회적 해악의 사전예방을 위하여 필요한 법률로서 헌법 제36조 제1항이 국가에게 부과한 보장의무 이행에 부합함
• 결론: 헌법 제36조 제1항에 위반되지 않음

최종 결론(주문)

• 형법 제241조는 헌법에 위반되지 아니함 — 재판관 권성의 반대의견 1인 외 나머지 재판관 전원 일치 의견으로 결정

5) 반대의견

재판관 권성의 반대의견 — 형법 제241조 위헌

요지 및 근거

• 간통죄의 핵심은 유부녀의 간통에 대한 형사처벌에 있으며, 유부남 처벌 추가는 남녀평등 비판을 피하기 위한 방편에 불과함; 위헌 여부 논의는 유부녀의 간통을 대상으로 하여야 함

부부관계의 성격과 형사처벌의 부당성

• 부부관계의 하부구조는 계약관계임: 남편은 식량·주거·보호를 제공하고, 아내는 성적 성실의무를 부담하는 대가관계이며 민법상 계약관계에 해당함
• 유부녀의 간통은 이러한 계약위반이나, 계약위반에 대한 제재는 계약법 일반원리에 따라 이혼에 의한 가정에서의 추방·부양 종결·위자료 징구로 그쳐야 하고 형벌을 포함하여서는 안 됨
• 부부관계의 상부구조는 애정과 신의의 관계임: 애정은 마음의 문제이고 신의는 정신의 문제이므로 형벌로 그 생성·유지를 강요해봐야 아무 소용이 없음; 재산상의 손해를 수반하지 않는 사인간의 배신을 근대 형법이 원칙적으로 처벌하지 않는 것도 이런 이유에서임
• 유부녀의 간통은 윤리적 비난과 도덕적 회오(悔悟)의 대상이지 형사처벌의 문제가 아니며, 국가가 개입하여 형벌로 다스려야 할 범죄에 해당하지 않음

실질적 죄형법정주의 위반

• 간통죄는 범죄의 당벌성(Strafwürdigkeit)이 없는 것을 법률이 범죄로 규정하여 처벌하는 것으로 실질적 죄형법정주의에 위배됨
• 현대 죄형법정주의는 법률의 형식뿐 아니라 그 내용의 정당성까지 확보될 것을 요청함; 처벌이 필수불가결하지 않다면 처벌해서는 안 됨

인간 존엄성 침해(헌법 제10조)

• 간통에 대한 형사처벌은 당벌성 없는 비행을 범죄로 만들어 공개적으로 재판함으로써 수형자의 자존심을 철저히 짓밟음; 인간의 자존심은 인간존엄성의 핵심을 이루는 불가침의 것이므로, 다소의 일반예방적 효과를 거두기 위하여 이를 짓밟는 것은 인간의 존엄성을 침해하여 위헌임
• 간통에 대한 형사처벌은 이미 애정과 신의가 깨어진 상대 배우자만을 사랑하도록 국가가 강제하는 것으로, 당사자의 인격적 자주성 즉 성적 자기결정권을 박탈하여 성적 예속을 강제함으로써 인간의 존엄성을 침해함

결론

• 간통죄를 형사처벌로 다스리는 것은 인간의 존엄성을 보장하도록 한 헌법 제10조를 위반한 것 → 위헌

참조: 헌법재판소 2000. 10. 27. 선고 2000헌바60 결정