2018다248626 유해인도

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공동상속인들 사이에 제사주재자 결정에 관한 협의가 이루어지지 않는 경우, 제사주재자(유체·유해에 대한 권리자)를 정하는 기준은 무엇인지 여부
• 종전 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(장남·장손자 우선)의 법리를 유지할 것인지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고 1은 망 소외 1의 배우자, 원고 2는 장녀(1994년생), 원고 3은 차녀(2000년생)임
• 소외 1은 원고 1과 혼인관계에 있던 중 2006. 11.경 피고 2와 사이에 장남 소외 2(2006년생)를 둠
• 소외 1이 2017. 4. 16. 사망하자 피고 2가 소외 1의 유체를 화장한 후 그 유해를 피고 재단법인 ○○이 운영하는 추모공원 내 봉안당에 봉안함
• 원고들은 피고들을 상대로 소외 1의 유해를 원고들에게 인도할 것을 구하는 이 사건 소를 제기함
• 1심은 장남 소외 2가 제사주재자로서 유해에 대한 권리를 가지고 피고 2는 소외 2의 법정대리인(친권자 모)으로서 유해를 점유·관리하고 있다고 보아 원고들 청구를 기각함
• 원심(서울고법 2018. 6. 20. 선고 2018나2006493 판결)은 제1심판결을 그대로 유지함
• 원고들은 제사주재자 결정방법에 관한 법리오해 등을 이유로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제1조	민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법, 관습법도 없으면 조리에 의함
민법 제1008조의3	분묘에 속한 금양임야·묘토인 농지, 족보와 제구의 소유권은 제사를 주재하는 자가 승계
민법 제877조	양부모의 존속 또는 연장자를 입양할 수 없음
장사 등에 관한 법률 제2조 제16호	연고자의 권리·의무 행사 순서 — 순위가 같은 자녀·직계비속이 2명 이상이면 최근친의 연장자가 우선
장기 등 이식에 관한 법률 제12조 제3항	장기 등 기증 동의·적출 거부 의사표시 관련 가족·유족 선순위자 확정 시 촌수·연장자순(촌수 우선)
생명윤리 및 안전에 관한 법률 제16조	위와 유사한 취지의 규정

판례요지

• 제사주재자 결정방법
  • 민법 제1008조의3의 ‘제사를 주재하는 자’가 누구인지는 민법에 정함이 없으므로 민법 제1조에 따라 조리에 의해 정해야 함
  • 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보는 것이 가장 조리에 부합함
  • 종전 대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결이 협의 불성립 시 장남(장남 사망 시 장손자), 아들이 없으면 장녀를 제사주재자로 우선한 법리는 성별에 의한 차별을 금지한 헌법 제11조 제1항 및 개인의 존엄과 양성의 평등에 기초한 혼인과 가족생활의 성립·유지를 보장하는 헌법 제36조 제1항의 정신에 합치하지 아니하여 더 이상 조리에 부합한다고 보기 어려움
  • 특별한 사정에는 장기간의 외국 거주, 부모에 대한 학대·모욕·위해, 분묘에 대한 수호·관리 거부나 제사 거부, 부모의 유지·유훈에 현저히 반하는 행위 등으로 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우뿐 아니라, 피상속인의 명시적·추정적 의사, 공동상속인들 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계 등을 고려할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 경우도 포함됨
  • 새로운 법리는 판례변경의 소급효 제한 법리에 따라 이 판결 선고 이후 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용되나, 이 사건 자체에는 재판규범으로 삼기 위해 소급 적용됨(대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결 참조)
  • 따라서 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우, 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 최근친의 연장자가 제사주재자로서 유체·유해에 대한 권리자가 됨

4) 적용 및 결론

쟁점: 공동상속인들 사이에 협의가 성립되지 않은 경우 제사주재자(유체·유해에 대한 권리자)를 정하는 기준

• 법리: 협의 불성립 시에는 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀·적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선함(2008년 전원합의체 판결 변경)
• 포섭: 원심은 소외 1의 공동상속인들 사이에 제사주재자 결정에 관한 협의가 이루어지지 않은 이 사건에서 장남 소외 2(2006년생)가 최근친의 연장자인 원고 2(1994년생 장녀)·원고 3(2000년생 차녀)보다 우선한다고 보아 원고들의 청구를 기각한 제1심을 유지하였는바, 이는 성별을 이유로 남성 상속인을 우선시킨 판단으로서 변경된 법리에 따르면 소외 1의 직계비속 중 최근친의 연장자인 원고 2가 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 사유가 있는지를 심리했어야 함에도 이를 심리하지 않음
• 결론: 원심 판단에는 제사주재자 결정방법에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있음 — 상고이유 주장 이유 있음
• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 서울고등법원에 환송(나머지 상고이유에 대한 판단 생략)

5) 소수의견

별개의견(대법관 민유숙, 김선수, 노정희, 이흥구)

• 파기환송이라는 결론에는 찬성하나, 협의 불성립 시 특정인(최근친의 연장자)을 획일적으로 제사주재자로 우선시키는 다수의견의 논리에는 반대함
• 망인의 유체·유해에 대한 권리의무의 귀속에는 제사용 재산의 승계에 관한 민법 제1008조의3이 적용되나, 협의가 성립되지 않는 경우 법원이 망인의 명시적·추정적 의사, 생전에 공동상속인들과 형성한 동거·부양·왕래·소통 등 생활관계, 장례 경위 및 그 이후 유체·유해나 분묘에 대한 관리상태, 공동상속인들의 의사 및 협의 불성립 경위, 향후 관리 의지와 능력 및 지속가능성 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 유체·유해의 귀속자로 가장 적합한 사람을 개별적·구체적으로 판단하여야 함
• 다수의견과 달리 이러한 판단대상에는 배우자도 포함됨 — 특정인에게 생래적 지위로 자동 승계인 지위를 부여하는 것은 법리적 근거가 부족하고, 협의 불성립 시 획일적으로 특정인을 우선시키는 것은 협의를 우선시키는 취지와도 배치되며, 특히 생존 배우자를 전적으로 배제하는 것은 부당함

다수의견에 대한 보충의견(대법관 조재연, 노태악, 오경미): 조리에 의한 객관적 기준 설정이 법적 안정성·가족생활의 자율성 보장 및 제3자와의 대외적 관계에서 더 타당하다는 취지로 다수의견 이유를 보충함

별개의견에 대한 보충의견(대법관 민유숙, 김선수): 다수의견에 따르면 배우자는 제사주재자가 될 수 없음을 재확인하며 별개의견을 보충함

참조: 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 판결