2018다248626 유해인도

1) 쟁점

공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자를 결정하는 방법 — 종래 장남 우선 법리(2008년 전원합의체 판결)의 변경 여부

2) 사실관계

소외 1이 사망하자 법률상 배우자인 원고 1과 딸들인 원고 2·3이 유해인도를 구하는 소를 제기하였다. 피고 2(혼외자의 모)는 소외 1의 장남(소외 2, 미성년자)이 제사주재자라고 주장하며 유해를 봉안당에 봉안한 상태였다. 원심은 2008년 전원합의체 판결에 따라 장남인 소외 2가 제사주재자라고 보아 원고들의 청구를 기각하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

민법 제1조(조리), 제1008조의3(제사용 재산 승계)

[다수의견] 2008년 전원합의체 판결의 '장남 우선 법리'는 헌법상 남녀평등(헌법 제11조 제1항, 제36조 제1항)에 반하여 더 이상 조리에 부합하지 않으므로 변경한다. 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우, 특별한 사정이 없는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀·적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다. 새 법리는 이 판결 선고 이후 제사용 재산 승계가 이루어지는 경우에 적용하되, 이 사건에는 소급 적용한다.

[별개의견] 법원이 개별 사건에서 망인의 의사, 생전 생활관계, 공동상속인들의 의사 등을 종합적으로 고려하여 유체·유해의 귀속자를 판단하여야 한다(배우자 포함).

4) 적용 및 결론

원심은 공동상속인들 사이에 협의가 없는 경우 직계비속 중 남녀 불문 최근친의 연장자를 제사주재자로 보아야 하는지 심리하여 판단하여야 함에도 이를 이행하지 않았으므로 파기환송하였다.

5) 소수의견

[별개의견 — 민유숙, 김선수, 노정희, 이흥구] 다수의견처럼 특정인(최근친 연장자)을 일률적 기준으로 정하는 대신, 법원이 망인의 의사·생전 생활관계·공동상속인들의 의사 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 유체·유해 귀속자로 가장 적합한 사람을 개별적·구체적으로 판단하여야 하며, 배우자도 포함되어야 한다.

참조: 대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결