(2) 헌법불합치의견 (재판관 4인) — 자기낙태죄 조항

제한되는 기본권 헌법 제10조에서 보장되는 일반적 인격권에서 파생되는 자기결정권이 제한됨. 자기결정권에는 여성이 자신의 신체를 임신상태로 유지하여 출산할 것인지 여부에 대하여 결정할 수 있는 권리가 포함됨. 자기낙태죄 조항은 태아의 발달단계 또는 독자적 생존능력과 무관하게 임신기간 전체에 걸쳐 모든 낙태를 전면적·일률적으로 금지하고 형벌의 위하력으로 임신의 유지·출산을 강제함으로써 임신한 여성의 자기결정권을 제한함.

판단의 전제

• 태아의 생명권: 태아는 모와 별개의 생명체이고, 특별한 사정이 없는 한 인간으로 성장할 가능성이 크므로 헌법상 생명권의 주체가 됨. 국가는 헌법 제10조 제2문에 따라 태아의 생명을 보호할 의무가 있음.
• 생명의 발달단계와 법적 보호수단·정도: 국가가 생명을 보호하는 입법적 조치를 취함에 있어 인간생명의 발달단계에 따라 그 보호정도나 보호수단을 달리하는 것은 불가능하지 않음. 태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점(WHO 기준 및 산부인과 학계: 임신 22주 내외)에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(이하 '결정가능기간')까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있음.

과잉금지원칙 심사

(가) 제한되는 기본권 자기결정권 — 임신한 여성이 자신의 신체를 임신상태로 유지하여 출산할 것인지 여부에 대하여 결정할 수 있는 권리.

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성 자기낙태죄 조항은 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로 입법목적이 정당함.

(2) 수단의 적합성 낙태를 방지하기 위하여 임신한 여성의 낙태를 형사처벌하는 것은 입법목적 달성에 적합한 수단임.

(3) 침해의 최소성 자기낙태죄 조항은 모자보건법이 정한 일정한 예외에 해당하지 않는 한 태아의 발달단계 또는 독자적 생존능력과 무관하게 임신기간 전체에 걸쳐 모든 낙태를 전면적·일률적으로 금지함. ① 임신·출산·육아는 여성의 삶에 근본적이고 결정적인 영향을 미치므로 임신한 여성의 임신 유지 또는 종결 여부 결정은 전인적(全人的) 결정임. ② 결정가능기간 중 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간 보장이 필요함. ③ 임신한 여성과 태아의 특별한 관계(독립적이면서도 의존적인 관계)에 비추어 실제적 조화의 원칙에 따라 양 기본권의 실현을 최적화할 해법 모색이 필요함. ④ 국가는 태아의 생명 보호를 위한 사회적·제도적 개선 등 적극적 노력은 충분히 하지 못하면서 형법적 제재로 전면적·일률적으로 낙태를 금지함. ⑤ 형벌의 위하력이 임신한 여성의 임신종결 결정에 미치는 영향이 제한적임(2011년 조사: 낙태갈등 상황에서 '낙태가 불법이라는 점'은 낙태 여부 결정에 거의 포함되지 않음). ⑥ 연간 약 17만 건의 낙태 추정 대비 연간 기소 건수 10건 이하로 사실상 사문화된 조항. ⑦ 모자보건법상 예외사유는 '다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유로 인한 낙태갈등 상황'을 전혀 포섭하지 않아 임신한 여성의 자기결정권 보장에 불충분함. 결국 결정가능기간 중 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유로 인하여 낙태갈등 상황을 겪는 경우까지도 예외 없이 전면적·일률적으로 임신의 유지 및 출산을 강제하고 형사처벌하는 것은 입법목적 달성을 위하여 필요한 최소한의 정도를 넘어 임신한 여성의 자기결정권을 제한하는 것으로 침해의 최소성을 갖추지 못함.

(4) 법익의 균형성 태아의 생명 보호라는 공익은 중요하나, 결정가능기간 중 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유를 이유로 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것이 태아의 생명 보호라는 공익에 기여하는 실효성 내지 정도가 그다지 크다고 볼 수 없음. 반면 자기낙태죄 조항에 따른 형사처벌로 인하여 임신한 여성의 자기결정권이 제한되는 정도는 매우 큼. 입법자는 태아의 생명 보호라는 공익에 대하여만 일방적이고 절대적인 우위를 부여함으로써 공익과 사익 간의 적정한 균형관계를 달성하지 못함. 법익균형성 원칙 위반.

결론: 자기낙태죄 조항은 과잉금지원칙을 위반하여 임신한 여성의 자기결정권을 침해하는 위헌적 규정임.

(3) 헌법불합치의견 — 의사낙태죄 조항 업무상동의낙태죄와 자기낙태죄는 대향범으로서, 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하는 것이 위헌인 경우 동일한 목표를 실현하기 위해 의사를 처벌하는 의사낙태죄 조항도 당연히 위헌임.

(4) 헌법불합치결정 및 잠정적용 위헌성은 결정가능기간 중 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유로 인한 낙태갈등 상황까지 예외 없이 전면적·일률적으로 금지·처벌하는 데 있는 것이고, 태아의 생명을 보호하기 위하여 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없음. 단순위헌결정을 할 경우 임신기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 되는 용인하기 어려운 법적 공백이 생기고, 결정가능기간의 구체적 설정, 사회적·경제적 사유와의 조합 방식, 상담요건·숙려기간 등 절차적 요건 규율에 관하여 입법자의 입법재량이 존재함. 따라서 헌법불합치결정을 선고하되 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속적용을 명함. 늦어도 2020. 12. 31.까지 개선입법이 이루어져야 하고, 그때까지 개선입법이 없으면 2021. 1. 1.부터 효력 상실.

4) 적용 및 결론

① 자기낙태죄 조항 — 임신한 여성의 자기결정권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권 헌법 제10조 일반적 인격권에서 파생되는 자기결정권. 임신한 여성이 임신 상태를 유지하여 출산할 것인지 여부에 대하여 결정할 권리 포함.

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 법리: 태아의 생명 보호를 입법목적으로 함.
• 포섭: 자기낙태죄 조항의 입법목적(태아의 생명 보호)은 정당함.
• 결론: 목적의 정당성 인정.

(2) 수단의 적합성

• 법리: 낙태를 형사처벌하는 것은 낙태 방지 목적 달성에 적합한 수단임.
• 포섭: 임신한 여성의 낙태를 형사처벌하는 것은 입법목적 달성에 적합한 수단.
• 결론: 수단의 적합성 인정.

(3) 침해의 최소성

• 법리: 결정가능기간(임신 22주 내외 전, 자기결정권 행사에 충분한 시간이 보장되는 시기까지) 중 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유로 인한 낙태갈등 상황까지 예외 없이 전면적·일률적으로 임신의 유지·출산을 강제하고 형사처벌하는 것은 필요한 최소한의 정도를 넘는 것임.
• 포섭: 자기낙태죄 조항은 모자보건법의 예외에 해당하지 않는 한 태아의 발달단계 또는 독자적 생존능력과 무관하게 임신기간 전체의 모든 낙태를 전면적·일률적으로 금지함. 모자보건법 예외사유는 다양하고 광범위한 사회적·경제적 사유를 전혀 포섭하지 않음. 형벌의 위하력이 임신종결 결정에 미치는 영향 제한적, 실제 기소 건수 연간 10건 이하로 사실상 사문화, 국가는 사회적·제도적 개선 없이 형벌로만 전면 금지하는 상황.
• 결론: 침해의 최소성 불충족.

(4) 법익의 균형성

• 법리: 결정가능기간 중 사회적·경제적 사유로 인한 낙태 금지·처벌이 태아의 생명 보호 공익에 기여하는 실효성이 크다고 볼 수 없는 반면, 자기결정권 제한 정도는 매우 큼.
• 포섭: 태아의 생명 보호 공익은 중요하나 자기낙태죄 조항이 달성하는 공익 대비 임신한 여성의 자기결정권 제한 정도가 현저히 큼. 입법자가 태아의 생명 보호 공익에만 일방적·절대적 우위를 부여하여 적정한 균형 미달성.
• 결론: 법익균형성 원칙 위반. → 자기낙태죄 조항은 과잉금지원칙 위반으로 임신한 여성의 자기결정권 침해.

② 의사낙태죄 조항

• 법리: 업무상동의낙태죄와 자기낙태죄는 대향범으로, 자기낙태가 위헌이면 의사의 업무상동의낙태도 당연히 위헌.
• 포섭: 의사낙태죄 조항은 동일한 목표(낙태)를 향하여 임신한 여성의 촉탁·승낙을 받아 낙태를 실행하는 의사를 처벌하는 대향범 구조. 자기낙태죄 조항의 위헌성과 동일한 이유에서 위헌.
• 결론: 의사낙태죄 조항도 헌법불합치.

③ 최종 결론(주문)

• 단순위헌의견 3인 + 헌법불합치의견 4인 → 합산하여 위헌결정 정족수(법률 제23조 제2항 단서 제1호) 충족
• 형법 제269조 제1항 및 제270조 제1항 중 '의사'에 관한 부분: 헌법에 합치되지 아니함
• 위 조항들은 2020. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용
• 개선입법 없을 경우 2021. 1. 1.부터 효력 상실
• 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 결정을 이 결정과 저촉되는 범위 내에서 변경

5) 반대의견

가. 단순위헌의견 (재판관 이석태, 이은애, 김기영)

헌법불합치의견과 위헌 판단(결정가능기간 중 사회적·경제적 사유에 의한 낙태까지 전면적·일률적 금지는 임신한 여성의 자기결정권 침해)은 동일하나, 두 가지 점에서 견해를 달리함.

• 임신 제1삼분기(마지막 생리기간의 첫날부터 약 14주 무렵까지)에는 어떠한 사유를 요구함이 없이 임신한 여성이 자신의 숙고와 판단 아래 낙태할 수 있어야 함. 임신 제1삼분기에는 ① 태아의 발달이 덜 진행됨, ② 안전한 낙태 수술이 가능함(임신 12-13주에는 수술이 비교적 간단하고 합병증·모성사망률 현저히 낮음), ③ 여성이 낙태 여부를 숙고하여 결정하기에 필요한 기간임. 이 기간 중에는 임신한 여성의 자기결정권을 최대한 존중하여 낙태 여부를 스스로 결정할 수 있도록 하여야 함.
• 단순위헌결정이 타당함. 헌법불합치의견이 드는 계속적용 근거 ①(위헌성의 범위 특정)은, 자유권 제한 법률의 위헌성은 대개 제한의 정도가 과도한지가 문제되므로 기본권 제한 자체는 합헌이나 정도가 지나쳐 위헌인 경우에도 헌법불합치결정을 해야 한다면 위헌결정의 존재이유가 사라짐. ②(법적 공백)의 경우, 형벌이라는 제재는 불이익 정도가 크므로 법적 공백이 크더라도 위헌인 법률로 인한 피해를 국가가 감수하는 것이 헌법적 이념에 부합함. 또한 자기낙태죄 조항·의사낙태죄 조항은 낙태를 예방하는 효과가 제한적이고, 실제 처벌 사례가 미미하며, 대부분이 본래 입법목적과 다른 악의적 동기에서 비롯되므로 폐기되더라도 극심한 법적 혼란이나 사회적 비용이 발생한다고 보기 어려움. 적어도 임신 제1삼분기에 이루어진 낙태에 대하여 처벌하는 부분은 위헌성이 명확하고 입법재량의 여지가 없으므로 헌법불합치결정의 불가피성이 인정되지 않음.

나. 합헌의견 (재판관 조용호, 이종석)

(1) 자기낙태죄 조항

• 태아는 단지 인간과 동일한 유전자를 가졌기 때문만이 아니라 다른 누구로도 대체될 수 없는 유일무이한 인격체로 발전할 자연적 성장의 잠재력을 갖추고 있으므로, 인간의 존엄성의 정도나 생명 보호의 필요성에서 태아와 출생한 사람 사이에 근본적인 차이가 없음. 의심스러운 경우에는 생명권의 보호를 가장 두텁게 하는 해석방법을 선택하여야 하므로 수정란이 자궁에 착상된 때부터 출생 시까지 기간의 구분 없이 태아는 헌법상 생명권의 주체.
• 국가는 태아가 제3자(임신한 여성 포함)에 의하여 생명을 위협받을 때 이를 보호하는 적극적 보호의무를 짐.
• 수단의 적합성: 낙태를 원칙적으로 금지하고 형사처벌하는 것은 태아의 생명 보호를 위한 가장 확실하고 효과적인 방법. 기소 건수가 적다는 것이 곧 실효성이 없다는 근거가 되지 않으며, 형벌은 위하력으로 존재 자체만으로 행위를 어느 정도 억지하는 효과가 있음.
• 침해의 최소성: 낙태를 원칙적으로 금지하고 형사처벌하는 것 외에 임신한 여성의 자기결정권을 보다 덜 제한하면서 태아의 생명 보호라는 공익을 동등하게 효과적으로 보호할 수 있는 다른 수단이 없음.
• 법익의 균형성: 태아의 성장단계 또는 독자적 생존능력, 안전한 낙태가 가능한지 여부에 따라 생명 보호의 정도를 달리하는 것은 정당화될 수 없음. 자기낙태죄 조항이 태아의 생명 보호라는 공익에 일방적 우위를 부여한 입법자의 판단은 존중되어야 함. 사회적·경제적 사유에 의한 낙태 허용은 현실적으로 낙태의 전면 허용과 동일한 결과를 초래하고, 편의에 따른 생명 박탈권을 창설하는 것임. 자기낙태죄 조항이 단 하나의 태아의 생명을 구할 수 있다면 그 존재의의는 충분함.
• 결론: 자기낙태죄 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않음.

(2) 의사낙태죄 조항 (합헌의견 내 별도 판단)

• 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가는 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정됨. 의사는 생명의 유지·보호를 본분으로 하는 업무에 종사함에도 낙태를 하게 한 경우 책임이 가중되고 전문적 의료지식 남용 우려가 있으므로 징역형으로만 처벌하는 데 정당한 이유가 있음. 법정형 상한이 2년 이하의 징역으로 높지 않고 작량감경 없이도 선고유예·집행유예가 가능하므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않음. 경미한 벌금형은 전문적 의료지식을 남용하여 영리행위를 추구하는 의사에 대해 위하력을 가지기 어려우므로 동의낙태죄와 달리 벌금형을 두지 않은 것이 평등원칙에 위배되지 않음.

참조: 헌법재판소 2019. 4. 11. 선고 2017헌바127 결정