2018두104 도로점용허가처분무효확인등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 공유재산에 해당하는 도로에 관하여 구 공유재산 및 물품 관리법과 도로법 중 어느 법률이 우선 적용되는지 여부
• 이 사건 도로점용허가가 비례·형평의 원칙에 위반되어 재량권을 일탈·남용한 것인지 여부
• 쟁송취소의 경우에도 수익적 행정처분의 취소·철회 제한 법리가 적용되는지 여부
• 지방자치법 제17조 제1항 중 '재산의 취득·관리·처분에 관한 사항' 부분이 명확성원칙에 반하는지 여부

소송법적 쟁점

• 이 사건 도로점용허가처분이 지방자치법 제17조 제1항의 주민소송 대상인 '재산의 관리·처분에 관한 사항'에 해당하는지 여부
• 주민소송에서 처분의 위법성을 지방재정 손실 발생 여부만을 기준으로 판단하여야 하는지 여부
• 주민감사청구 및 주민소송에 행정소송법상 일반 취소소송의 제소기간이 적용되는지 여부
• 건축허가에 불가쟁력이 발생한 경우 도로점용허가의 취소를 구할 소의 이익이 소멸하는지 여부
• 이 사건 도로점용허가가 사정판결의 대상이 되는지 여부

2) 사실관계

• 원고(피상고인) 6인은 주민소송을 제기한 주민들, 피고(상고인)는 서울특별시 서초구청장, 피고보조참가인(상고인)은 대한예수교장로회 사랑의교회
• 피고보조참가인은 2009. 6. 1. 지구단위계획구역으로 지정되어 있던 토지 중 특별계획구역Ⅱ 6,861.2㎡를 매수하여 교회 건물을 신축하는 과정에서, 서초구 소유 국지도로(참나리길) 지하에 지하주차장 진입 통로를 건설하고 지하공간을 예배당 시설 부지로 사용할 목적으로 피고에게 도로 지하 부분에 대한 도로점용허가를 신청함
• 피고는 2010. 4. 6. 신축 교회 건물 남측 지하 1층 325㎡를 어린이집으로 기부채납할 것을 부관으로 붙여, 너비 7m × 길이 154m의 도로(이 사건 도로) 지하 부분을 2010. 4. 9.부터 2019. 12. 31.까지 피고보조참가인이 점용하도록 하는 이 사건 도로점용허가처분을 함
• 피고보조참가인은 허가 이후 이 사건 도로 지하 부분을 포함한 신축 교회 건물 지하 1층부터 5층까지 본당(예배당)·영상예배실·교리공부실·성가대실·방송실 등을, 지하 6층부터 8층까지 주차장·기계실·창고 등을 설치함
• 원고들은 2011. 12. 7. 주민감사청구를 하였고(감사청구기간 준수), 서울특별시장의 2012. 6. 1.자 감사결과 통보로부터 90일 이내인 2012. 8. 29. 이 사건 주민소송을 제기함
• 이 사건은 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 파기환송판결 이후의 환송 후 사건으로, 원심은 환송판결의 기속력에 따라 이 사건 도로점용허가가 주민소송 대상임을 전제로 본안에 나아가, 구 공유재산법 제13조 위반 및 비례·형평의 원칙 위반을 이유로 도로점용허가를 위법하다고 보아 취소하고 사정판결도 부정함
• 피고와 피고보조참가인은 상고하여 주민소송 대상성, 제소기간 도과, 소의 이익 소멸, 공유재산법 위반 여부, 재량권 일탈·남용, 수익적 처분 취소 제한 법리, 사정판결, 지방자치법 조항의 명확성원칙 위반(위헌) 등을 다툼

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
지방자치법 제16조, 제17조 제1항·제2항 제2호·제4항·제17항	주민감사청구 및 주민소송의 대상·절차·제소기간
행정소송법 제1조, 제3조 제1호·제3호, 제8조 제2항, 제12조, 제20조 제1항, 제27조, 제28조 제1항, 제30조, 제45조, 제46조 제1항	항고소송·민중소송의 성질, 취소판결의 기속력, 재량권 일탈·남용, 사정판결, 제소기간
구 공유재산 및 물품 관리법 제1조, 제2조, 제13조	공유재산의 목적, 도로법과의 관계, 영구시설물 축조 제한
구 도로법 제38조, 구 도로법 시행령 제28조	도로점용허가의 요건 및 대상
헌법 제12조	명확성원칙

판례요지

• 주민소송의 대상 및 위법성 심사기준
  • 주민소송은 2005. 1. 27. 개정 지방자치법에서 위법한 재산의 취득·관리·처분 등을 시정하기 위해 도입된 행정소송법상 민중소송(행정소송법 제3조 제3호, 제45조)
  • 지방자치법 제17조 제1항은 주민소송의 대상을 '지방재정에 손해를 야기한 재산의 취득·관리·처분'으로 한정하지 않음
  • 취소소송의 소송물은 '처분의 위법성 일반'이므로(대법원 1990. 3. 23. 선고 89누5386 판결, 대법원 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결 등 참조), 주민소송에서도 헌법·법률·법규명령·법의 일반원칙 등 객관적 법질서 위반 여부를 기준으로 위법성을 판단하여야 하고 지방재정 손실 발생 여부만을 기준으로 할 것이 아님
  • 도로 등 공물을 특정 사인이 배타적으로 사용하도록 하는 점용허가가 본래 기능·목적과 무관하게 사용가치를 실현·활용하기 위한 것으로 평가되면 주민소송 대상인 재산의 관리·처분에 해당함(대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결 참조)
• 제소기간 및 소의 이익
  • 주민감사청구 및 이를 전제로 한 주민소송에는 행정소송법 제20조 제1항의 일반 취소소송 제소기간이 적용되지 않음
  • 취소판결이 확정되면 행정청은 기속력에 따라 위법사유를 배제하고 위법한 결과를 제거할 의무가 있음(행정소송법 제30조)
  • 불복기간 경과로 처분이 확정되어도 그 확정력은 처분·재결의 효력을 다툴 수 없다는 의미일 뿐 기판력이 인정되는 것은 아니어서 사실관계·법률적 판단이 확정되는 것은 아님(대법원 2004. 7. 8. 선고 2002두11288 판결, 대법원 2015. 10. 29. 선고 2013두27517 판결 등 참조)
  • 건축허가에 대한 취소청구가 각하 확정되어도 도로점용허가 취소를 구할 소의 이익이 소멸하는 것은 아님
• 공유재산법과 도로법의 관계
  • 공유재산 및 물품 관리법은 공유재산 일반을 규율하는 일반법이고, 도로법은 도로의 기능적 특성을 고려한 특수한 공법적 규율로서 도로가 공유재산인 경우 우선 적용되는 특별법임(대법원 1981. 11. 10. 선고 80누618 판결, 대법원 2011. 5. 26. 선고 2010두28106 판결 등 참조)
  • 도로법령은 구 공유재산법 제13조에 대한 특별 규정이므로 도로 점용에 관해서는 도로법령이 우선 적용되고 구 공유재산법 제13조는 적용되지 않음
• 재량권 일탈·남용
  • 예배당·성가대실·방송실과 같은 지하구조물 설치를 통한 도로 지하의 점유는 원상회복이 쉽지 않고 유지·관리·안전에 위험과 책임이 수반되며, 도로 지하가 무분별하게 사용되어 공중안전에 위해가 발생할 우려가 있고, 도로 주변 상황 변화에 탄력적으로 대처할 수 없게 됨
  • 이러한 사정을 종합하면 이 사건 도로점용허가는 비례·형평의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법함
• 수익적 행정처분 취소 제한 법리의 적용 범위
  • 수익적 행정처분에 대한 취소권 행사는 기득권 침해를 정당화할 중대한 공익상 필요 또는 제3자 이익보호 필요가 있는 때에 한해 허용된다는 법리(대법원 1991. 5. 14. 선고 90누9780 판결 참조)는 처분청이 직권으로 취소·철회하는 경우에 적용될 뿐이고 쟁송취소의 경우에는 적용되지 않음
• 사정판결
  • 사정판결(행정소송법 제28조 제1항)은 위법한 처분의 취소·변경이 도리어 현저히 공공복리에 부적합한 경우에 극히 예외적으로만 인정됨
  • 이 사건 도로점용허가는 효력을 존속시킬 공익적 필요성이 인정되지 않고 도로관리청의 보완조치로 위법상태를 해소하기도 어려움
• 명확성원칙 위반 여부
  • 법문언에 어느 정도 모호함이 있어도 법관의 보충적 가치판단으로 의미 내용을 확인할 수 있고 그 해석이 개인적 취향에 좌우될 가능성이 없다면 명확성원칙에 반하지 않음(헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2012헌바375 전원재판부 결정 참조)
  • '재산'·'취득'·'관리'·'처분' 개념은 관련 법률 조항들을 통해 의미 파악이 가능하고, 주민소송 대상 해당 여부는 법원이 입법 취지를 고려해 구체적으로 판단할 영역이며, 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결이 구체적 판단 기준을 제시함
  • 지방자치법 제17조 제1항 중 '재산의 취득·관리·처분에 관한 사항' 부분은 명확성원칙에 반하지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 이 사건 도로점용허가처분이 주민소송의 대상이 되는지 여부

• 법리: 환송판결의 기속력(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제436조 제2항)에 따라 환송받은 법원은 파기 이유로 삼은 판단에 기속되며, 지방자치법 제17조 제1항은 주민소송 대상을 지방재정 손해로 한정하지 않음
• 포섭: 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 파기환송판결의 기속력에 따라 이 사건 도로점용허가처분이 '재산의 관리·처분에 관한 사항'에 해당함을 전제로 본안 판단한 원심에 법리오해 없음
• 결론: 상고이유 배척

쟁점 2: 제소기간 도과 여부

• 법리: 주민감사청구·주민소송에는 행정소송법 제20조 제1항의 일반 제소기간이 적용되지 않음
• 포섭: 원고들은 처분일 2010. 4. 9.부터 2년 내인 2011. 12. 7. 주민감사청구, 감사결과 통보일 2012. 6. 1.부터 90일 내인 2012. 8. 29. 주민소송을 제기하여 각 기간을 준수함
• 결론: 제소기간 도과 주장 배척

쟁점 3: 건축허가에 대한 불가쟁력 발생으로 소의 이익이 소멸하는지 여부

• 법리: 취소판결이 확정되면 행정청은 기속력에 따라 위법한 결과를 제거할 의무를 부담하고, 확정력은 기판력과 달라 사실관계·법률판단을 확정시키지 않음
• 포섭: 도로점용허가 취소판결이 확정되면 피고는 도로법상 원상회복 명령 등으로 위법상태를 제거할 수 있고, 건축허가도 법적·사실적 기초를 일부 상실하여 직권취소 등 조치의무가 발생하므로, 건축허가 취소청구가 각하 확정되었더라도 도로점용허가 취소를 구할 소의 이익은 소멸하지 않음
• 결론: 소의 이익 소멸 주장 배척

쟁점 4: 주민소송에서 처분의 위법성 심사기준

• 법리: 취소소송의 소송물은 '처분의 위법성 일반'이므로 헌법·법률·법규명령·법의 일반원칙 등 객관적 법질서 위반 여부가 기준이고 지방재정 손실 발생 여부만이 기준이 아님
• 포섭: 원심이 재무회계 관련 법률 위반뿐 아니라 비례·평등·신뢰보호 원칙 등 위반에 따른 재량권 일탈·남용도 위법사유로 심사한 것은 위 법리에 부합함
• 결론: 심사기준 법리오해 주장 배척

쟁점 5: 구 공유재산법 제13조 위반 여부

• 법리: 도로법령은 구 공유재산법 제13조에 대한 특별 규정으로서 도로 점용에는 도로법령이 우선 적용되고 구 공유재산법 제13조는 적용되지 않음
• 포섭: 원심이 이 사건 도로점용허가에 구 공유재산법 제13조를 적용하여 위법하다고 판단한 부분은 법리오해이나, 재량권 일탈·남용으로 위법하다는 결론이 정당한 이상 판결에 영향이 없음
• 결론: 법리오해가 있으나 결론에 영향 없음

쟁점 6: 재량권 일탈·남용 여부

• 법리: 처분이 비례·형평의 원칙 등 법의 일반원칙을 위반하면 재량권을 일탈·남용하여 위법함
• 포섭: 예배당·성가대실·방송실 등 지하구조물 설치를 통한 점유는 원상회복이 어렵고 공중안전 위해 우려가 있으며 도로 지하가 교회 건물 일부로 사실상 영구적·전속적으로 사용되게 되어 비례·형평의 원칙에 위반됨
• 결론: 재량권 일탈·남용에 관한 법리오해 없음

쟁점 7: 쟁송취소에도 수익적 행정처분 취소 제한 법리가 적용되는지 여부

• 법리: 수익적 행정처분 취소 제한 법리(대법원 1991. 5. 14. 선고 90누9780 판결 참조)는 직권취소·철회의 경우에 적용될 뿐 쟁송취소에는 적용되지 않음
• 포섭: 이 사건은 주민소송에 의한 쟁송취소이므로 위 제한 법리가 적용될 여지가 없음
• 결론: 법리오해 없음

쟁점 8: 사정판결의 대상이 되는지 여부

• 법리: 사정판결은 처분 취소가 현저히 공공복리에 부적합한 경우에 극히 예외적으로만 인정됨
• 포섭: 이 사건 도로점용허가는 효력을 존속시킬 공익적 필요성이 없고 도로관리청의 보완조치로 위법상태 해소도 어려움
• 결론: 사정판결 요건 흠결, 법리오해·심리미진 없음

쟁점 9: 지방자치법 제17조 제1항 중 '재산의 취득·관리·처분에 관한 사항' 부분의 위헌 여부

• 법리: 법문언에 어느 정도 모호함이 있어도 법관의 보충적 해석으로 의미를 확인할 수 있고 그 해석이 개인적 취향에 좌우되지 않으면 명확성원칙에 반하지 않음(헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2012헌바375 결정 참조)
• 포섭: '재산'·'취득'·'관리'·'처분' 개념은 관련 법률 조항 및 대법원 2016. 5. 27. 선고 2014두8490 판결이 제시한 판단 기준을 통해 의미 파악이 가능하므로 해당 조항은 명확성원칙에 반하지 않고, 도로점용허가 취소로 인한 피고보조참가인의 불이익도 조항 자체에 의한 위헌적 결과가 아님
• 결론: 위헌 주장 배척
• 최종 결론: 상고 모두 기각. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담

참조: 대법원 2019. 10. 17. 선고 2018두104 판결