2018두43095 건축허가취소처분취소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 농지보전부담금을 부과하기 위한 요건은 무엇인지 여부
• 농지법상 '농지'였던 토지가 농지전용허가 등을 받지 아니하고 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있는 경우에도 농지법상 '농지'에 해당하는지 여부
• 공항개발사업 실시계획의 승인권자가 실시계획을 수립하거나 승인하는 경우 구 항공법 제96조 제1항, 제3항에 따라 인허가 등이 의제되는 범위는 어디까지인지 여부

소송법적 쟁점

• 대리기관이 대리관계를 표시하고 피대리 행정청을 대리하여 행정처분을 한 경우, 행정처분에 대한 항고소송의 피고적격이 누구에게 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고(피상고인 겸 상고인) 인서울27골프클럽 주식회사, 피고(상고인) 농림축산식품부장관, 피고(피상고인) 한국농어촌공사
• 서울지방항공청장은 2000. 7. 18. 한국공항공단에 '김포공항 완충녹지대 조성사업'(선행사업)의 실시계획을 승인하였는데, 그 승인 전에 농지전용허가를 관할하는 행정청과 사업구역 내 농지(제1심판결 별지1 목록 총 361필지 중 연번 65번, 74번 토지를 제외한 359필지, 이하 '이 사건 토지')의 전용에 관하여 협의를 요청한 바 없음
• 한국공항공단을 승계하여 김포공항을 관리·운영하는 한국공항공사는 2008. 2. 무렵 선행사업을 완료하고, 2008. 3. 4. 준공검사필증을 받음. 2007년 말 무렵 이 사건 토지의 임대를 중단하여 2008년부터 경작이 중단됨
• 한국공항공사는 서울특별시 강서구청장에게 이 사건 토지가 김포공항의 부속시설(완충녹지대)이 되었다며 지목변경신청을 하였고, 강서구청장은 2008. 12. 26. 이를 수리하여 지목을 종전 '전·답'에서 '잡종지'로 변경등록함
• 원고는 위와 같이 조성된 완충녹지대에 민간투자방식으로 골프장을 조성하는 사업(이 사건 사업)의 시행자로서, 서울지방항공청장은 이 사건 토지가 포함된 사업구역 내 농지 합계 747,647㎡의 전용에 관하여 피고 농림축산식품부장관과 협의를 한 다음 2016. 5. 19. 원고에게 이 사건 사업의 실시계획승인을 함
• 피고 농림축산식품부장관은 2016. 5. 12. 원고에게 위 농지전용면적을 기준으로 16,738,682,670원의 농지보전부담금을 부과하기로 하였고, 피고 한국농어촌공사는 2016. 6. 20. '농지보전부담금 부과결정권자인 피고 농림축산식품부장관의 대행자'임을 명시하여 원고에게 납부기한 2016. 7. 20.까지로 하는 농지보전부담금 납입통지서를 발송함
• 원고는 농지보전부담금 부과처분의 일부 취소를 구하며 피고 농림축산식품부장관과 피고 한국농어촌공사를 공동피고로 지정하여 이 사건 소를 제기함
• 원심(서울고법 2018. 4. 4. 선고 2017누80792 판결)은 이 사건 소 중 피고 한국농어촌공사에 대한 부분은 피고적격 없는 자를 상대로 한 것으로 부적법하다고 판단하고, 선행사업의 실시계획승인에 따라 구 항공법 제96조 제1항 제9호에 따른 농지전용허가 의제의 효력이 발생하여 이 사건 토지가 적법하게 '완충녹지대'(잡종지)로 전용되어 농지법상 '농지'가 아니게 되었다고 판단함
• 원고는 피고적격 등에 관한 부분에 대하여, 피고 농림축산식품부장관은 이 사건 토지가 농지법상 '농지'가 아니라고 본 원심 판단에 관한 법리 오해 등을 이유로 각각 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제13조 제1항	항고소송의 피고적격
농지법 제38조 제1항, 제4항, 제5항, 제7항	농지보전부담금의 납부 및 환급
구 농지법 시행령 제53조	농지보전부담금의 산정
농지법 제2조 제1호 (가)목	농지의 정의
농지법 제42조 제1항, 제2항	불법전용 농지의 원상회복
구 항공법 제96조 제1항, 제3항	공항개발사업 실시계획 승인 시 인허가 의제

판례요지

• 대리기관을 통한 처분과 피고적격

  • 항고소송은 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분을 외부적으로 행한 행정청을 피고로 하여야 함(행정소송법 제13조 제1항 본문)
  • 다만 대리기관이 대리관계를 표시하고 피대리 행정청을 대리하여 행정처분을 한 때에는 피대리 행정청이 피고로 되어야 함(대법원 2006. 2. 23.자 2005부4 결정 참조)
  • 농지보전부담금의 부과·결정권을 보유한 관할청이 부과결정을 하면 한국농어촌공사에 통보하여야 하고, 한국농어촌공사는 그 통보받은 내용에 따라 납부통지서를 보내야 하며, 농지법 시행규칙 별지 서식은 납부통지 명의자를 "농지보전부담금 부과결정권자( )의 대행자 한국농어촌공사 사장"으로 기재하도록 정하고 있음
  • 따라서 대행자가 대행관계를 명시하여 납부통지를 한 경우 피대리 행정청이 항고소송의 피고가 되어야 함

• 농지보전부담금 부과 요건

  • 농지전용허가·협의·신고절차를 거친 후 농지를 전용하려는 자는 농지전용허가·신고(다른 법률에 따라 의제되는 경우 포함) 전까지 전용면적에 비례하여 산정된 농지보전부담금을 납부하여야 함
  • 농지보전부담금을 부과하기 위해서는 전용하려는 토지가 농지법상 농지로서 농지전용허가·협의·신고절차의 대상이어야 하고, 농지보전부담금은 원칙적으로 농지전용허가·신고 전에 그에 따른 농지전용면적을 기준으로 산정·부과되어 납부까지 이루어져야 함
  • 따라서 전용대상 토지가 농지법상 농지에 해당하지 않으면 농지보전부담금을 부과할 수 없음

• 불법 전용된 토지의 농지 해당 여부

  • 농지법 제2조 제1호 (가)목 전단은 "전·답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지"를 '농지'로 정의함
  • 농지법 제42조 제1항, 제2항은 농지전용허가 등을 받지 아니하고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 원상회복을 명할 수 있고 이를 이행하지 아니하면 대집행도 가능하도록 규정하여, 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 함
  • 어떤 토지가 '농지'인지는 공부상의 지목과 관계없이 그 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 하지만, '농지'였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 아니하고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것에 불과하고 여전히 농지법상 '농지'에 해당함(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결 참조)
  • 따라서 불법 전용되어 원상회복 의무가 있는 토지는 여전히 농지법상 '농지'에 해당함

• 공항개발사업 실시계획 승인에 따른 인허가 의제의 범위

  • 구 항공법 제96조 제1항, 제3항은 건설교통부장관이 공항개발사업의 실시계획을 수립·승인하고자 하는 때에는 관계 법령상 적합한지에 관하여 소관행정기관의 장과 미리 협의하여야 하고, 실시계획을 수립·승인한 때에는 제1항 각호의 승인 등을 받은 것으로 본다고 규정하면서, 제1항 제9호에서 농지법 제36조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의를 규정하고 있음
  • 인허가 의제 제도는 목적사업의 원활한 수행을 위해 창구를 단일화하여 행정절차를 간소화하는 데 입법 취지가 있고, 목적사업이 관계 법령상 인허가의 실체적 요건을 충족하였는지에 관한 심사를 배제하려는 취지는 아님(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두4773 판결, 대법원 2012. 2. 29. 선고 2009두16305 판결 등 참조)
  • 따라서 공항개발사업 실시계획의 승인권자가 관계 행정청과 미리 협의한 사항에 한하여 그 승인처분을 할 때에 인허가 등이 의제됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피고 한국농어촌공사의 피고적격

• 법리: 대리기관이 대리관계를 표시하고 피대리 행정청을 대리하여 행정처분을 한 때에는 피대리 행정청이 피고로 되어야 함
• 포섭: 피고 농림축산식품부장관이 2016. 5. 12. 원고에 대하여 농지보전부담금 부과처분을 한다는 의사표시가 담긴 2016. 6. 20.자 납부통지서를, 수납업무 대행자인 피고 한국농어촌공사가 '피고 농림축산식품부장관의 대행자' 지위임을 분명하게 밝혀 원고에게 전달함으로써 이 사건 농지보전부담금 부과처분은 성립요건과 효력 발생요건을 모두 갖추게 됨(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두36331 판결 참조)
• 결론: 피고 농림축산식품부장관이 이 사건 농지보전부담금 부과처분을 외부적으로 자신의 명의로 행한 행정청으로서 항고소송의 피고가 되어야 하고, 단순한 대행자에 불과한 피고 한국농어촌공사를 피고로 삼을 수는 없으므로, 이 사건 소 중 피고 한국농어촌공사에 대한 부분은 피고적격이 없는 자를 상대로 한 것으로 부적법함. 원심의 이러한 판단은 정당하고 피고적격에 관한 법리 오해가 없음

쟁점 2: 이 사건 토지의 농지법상 '농지' 해당 여부 및 인허가 의제의 범위

• 법리: 인허가 의제는 관계 행정청과 미리 협의한 사항에 한하여 발생하고, 불법 전용되어 원상회복되어야 하는 토지는 여전히 농지법상 '농지'에 해당함
• 포섭: 서울지방항공청장은 2000. 7. 18. 선행사업의 실시계획승인 전에 미리 이 사건 토지의 농지전용에 관하여 관할 행정청과 협의하는 절차를 거치지 않았으므로 구 항공법 제96조 제1항 제9호에 따른 농지전용허가 의제의 효력이 발생하였다고 볼 수 없음. 선행사업으로 이 사건 토지가 2008년 무렵 '완충녹지대'(잡종지)로 변경되었더라도 이는 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이므로 농지로 원상회복되어야 하고, 그 '완충녹지대' 상태는 일시적인 것에 불과함. 따라서 2016. 5. 19. 이 사건 사업의 실시계획승인 당시를 기준으로 이 사건 토지는 여전히 농지법상 '농지'에 해당함
• 결론: 원심이 선행사업의 실시계획승인에 따라 농지전용허가 의제의 효력이 발생하여 이 사건 토지가 적법하게 전용되어 농지법상 '농지'가 아니게 되었다고 판단한 것에는 농지법상 농지 개념과 구 항공법 제96조 제1항의 인허가 의제 규정의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있음. 이 점을 지적하는 피고 농림축산식품부장관의 상고이유 주장은 이유 있음
• 최종 결론: 원심판결 중 제1심판결 별지1 목록 연번 65번, 74번 토지를 제외한 나머지 토지에 관한 피고 농림축산식품부장관의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송함. 원고의 상고는 기각함. 원고와 피고 한국농어촌공사 사이의 상고비용은 원고가 부담함

참조: 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018두43095 판결