2018헌바130 민법 제9조 제1항 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 위헌심사형 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제2항)의 적법요건(재판의 전제성, 위헌제청신청 기각결정 통지 후 30일 이내 청구) 구비 여부

본안 판단

• 성년후견개시심판조항(민법 제9조 제1항)이 피성년후견인이 될 사람 본인 외 배우자 등에게 청구권을 인정하는 것이 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
• 감정조항(가사소송법 제45조의2 제1항 본문)이 감정주체를 단순히 ‘의사’로만 규정한 것이 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부
• 진술청취예외조항(가사소송법 제45조의3 제1항 단서, 제2항 단서)이 진술청취·심문의 예외를 규정한 것이 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부

2) 사실관계

• 청구인 박○○의 아버지 박□□이 청구인 박○○에 대하여 성년후견개시심판을 청구함(대구가정법원 2015느단100161)
• 대구가정법원은 2016. 5. 17. 청구인 박○○에 대하여 성년후견을 개시하고, 부모인 박□□과 청구인 노○○를 성년후견인으로 선임하는 심판을 함
• 청구인 노○○가 위 심판에 대하여 즉시항고를 제기함(대구가정법원 2016브1021, 이하 ‘당해 사건’)
• 항고심 계속 중 청구인들이 민법 제9조 제1항·제12조 제1항, 가사소송법 제45조의2 제1항 본문·제45조의3 제1항 단서·제2항 단서에 대하여 위헌법률심판제청을 신청함(대구가정법원 2017즈기405)
• 당해 사건 법원은 2018. 1. 19. 제1심 심판 중 후견인 권한행사방법을 변경하는 결정을 하면서 위 위헌법률심판제청신청을 기각함
• 청구인들이 2018. 1. 25. 위 기각결정을 송달받고, 같은 해 2. 23. 위 법률조항들에 대한 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 심판대상은 한정후견에 관한 민법 제12조 제1항을 제외하고, 민법 제9조 제1항, 가사소송법 제45조의2 제1항 본문 중 ‘피성년후견인이 될 사람’에 관한 부분, 제45조의3 제1항 단서·제2항 단서 중 ‘피성년후견인이 될 사람’에 관한 부분으로 확정됨
• [심판대상조항] 민법(2011. 3. 7. 법률 제10429호로 개정된 것) 제9조(성년후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다.
• [심판대상조항] 가사소송법(2013. 4. 5. 법률 제11725호로 개정된 것) 제45조의2(정신상태의 감정 등) ① 가정법원은 성년후견 개시 또는 한정후견 개시의 심판을 할 경우에는 피성년후견인이 될 사람이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 한다. 다만, 피성년후견인이 될 사람이나 피한정후견인이 될 사람의 정신상태를 판단할 만한 다른 충분한 자료가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.
• [심판대상조항] 가사소송법 제45조의3(성년후견?한정후견?특정후견 관련 심판에서의 진술 청취) ① 가정법원은 해당 호에서 정한 사람의 진술을 들어야 한다. 다만, 피성년후견인(피성년후견인이 될 사람을 포함한다)이 의식불명, 그 밖의 사유로 자신의 의사를 표명할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항 제1호·제2호에 따라 진술을 듣는 경우 심문하여야 한다. 다만, 그 사람이 자신의 의사를 밝힐 수 없거나 출석을 거부하는 등 심문할 수 없는 특별한 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.
• 청구인 주장: 성년후견개시심판조항은 사무처리 필요성 요건을 규정하지 않고 본인 외 청구권자를 폭넓게 인정하며, 감정조항은 감정주체·방법·절차 기준이 없고, 진술청취예외조항은 절차적 배려 없이 진술청취 예외를 인정하여 일반적 행동자유권·자기결정권·행복추구권을 침해함

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
민법 제9조 제1항 (성년후견개시심판조항)	정신적 제약으로 사무처리능력이 지속적으로 결여된 사람에 대해 본인·배우자·4촌 이내 친족·후견인·후견감독인·검사·지방자치단체장의 청구로 성년후견개시심판
가사소송법 제45조의2 제1항 본문 (감정조항)	성년후견개시 심판시 피성년후견인이 될 사람의 정신상태에 관하여 의사에게 감정을 시켜야 함
가사소송법 제45조의3 제1항 단서, 제2항 단서 (진술청취예외조항)	의식불명 등으로 의사표명 불가시 진술청취·심문의 예외 인정
민법 제9조 제2항	가정법원은 성년후견개시심판시 본인의 의사를 고려하여야 함
자기결정권·일반적 행동자유권 (헌법 제10조)	인간의 존엄성으로부터 보장되는 일반적 인격권에서 자기결정권이 파생되고, 행복추구권의 구체적 표현으로 일반적 행동자유권이 인정됨

결정요지

• 적법요건 판단: 본문에 명시된 바 없음(별도 설시 없이 본안 판단으로 나아감)
• 본안 판단:
  • 성년후견개시심판조항: 본인에게만 청구권을 부여하면 판단능력 제약이나 타인에 의한 의사 왜곡으로 실질적 권익 보호에 지장이 있을 위험이 있어, 본인 외 배우자·4촌 이내 친족·후견인·후견감독인·검사·지방자치단체장에게 청구권을 부여함은 성년후견제도의 입법목적 달성에 필요한 조치임. 민법·가사소송법에 본인의 진정한 의사와 이익에 반한 성년후견을 방지할 절차(본인 의사 고려, 진술청취)가 마련되어 있고, 사무처리의 필요성이 요건으로 규정되어 있어 침해의 최소성에 위배되지 않음. 제한되는 기본권이 피성년후견인 본인의 신상·재산 보호 강화, 사회적 비용의 효율적 운용, 거래의 안전이라는 법익보다 크다고 보기 어려워 법익의 균형성도 갖춤. 과잉금지원칙 위배 아님
  • 감정조항: 정신적 제약의 원인이 다양하여 정신건강의학과 전문의로 감정주체를 한정하기 어렵고, 감정의 방법·절차도 전문성이 요구되어 법률로 정하기 어려움. 감정조항이 감정주체를 단순히 ‘의사’라고만 규정한 것이 침해의 최소성에 위배되지 않고, 법관이 사안별 적합한 의사를 감정인으로 정할 수 있게 하여 후견의 접근성을 높이므로 법익의 균형성도 갖춤. 과잉금지원칙 위배 아님
  • 진술청취예외조항: 의식불명 등 의사표명 불가 시 진술청취 예외, 의사표명 불가·출석거부 등 특별사정 시 심문 생략을 인정하는 것은 피성년후견인의 실질적 보호를 위해 필요하고, 가사조사절차를 통해 추정적 의사를 반영할 수 있어 침해의 최소성에 위배되지 않음. 피성년후견인이 입는 불이익은 미미한 반면 후견의 접근성 보장이라는 법익은 중대하여 법익의 균형성도 갖춤. 과잉금지원칙 위배 아님
  • 재판관 이선애, 문형배는 민법 제9조 제1항 중 청구권자 부분을 제외한 나머지 조항에 관한 법정의견에 보충의견을 밝힘(자기결정권 제한의 중대성상 성년후견 요건·절차의 엄격한 해석·적용 필요)
  • 재판관 이선애는 민법 제9조 제1항 중 성년후견개시심판 청구권자 부분에 대하여 반대의견을 밝힘(침해의 최소성 및 법익균형성 위배로 자기결정권 침해)

4) 적용 및 결론

쟁점 0: 위헌심사형 헌법소원의 적법요건

• 법리: 헌법재판소법 제68조 제2항 위헌소원은 당해사건의 존재와 재판의 전제성, 법원에 대한 위헌제청신청 및 그 기각결정을 통지받은 날로부터 30일 이내 청구할 것을 요함
• 포섭: 당해 사건(대구가정법원 2016브1021) 계속 중 청구인들이 위헌법률심판제청을 신청하였고, 법원이 2018. 1. 19. 이를 기각하였으며, 청구인들은 2018. 1. 25. 기각결정을 송달받고 같은 해 2. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구함(30일 이내)
• 결론: 적법요건 구비, 본안 판단으로 나아감

쟁점 1: 성년후견개시심판조항의 자기결정권·일반적 행동자유권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 자기결정권: 일반적 인격권에서 파생되는 것으로, 인간의 존엄성으로부터 보장(헌법 제10조)
• 일반적 행동자유권: 행복추구권의 구체적 표현(헌법 제10조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 성년후견인의 지원을 통해 거래상 불이익·신상 위해를 방지하려는 법제도적 토대 마련으로 정당성 인정
• (2) 수단의 적합성: 사무처리능력이 지속적으로 결여된 사람으로 대상자를 한정하고 가까운 친족·전문성·공익성을 갖춘 자를 청구권자로 정하여 적합한 수단임
• (3) 침해의 최소성: 본인에게만 청구권을 부여하면 의사 왜곡 등으로 보호 공백이 발생할 위험이 있고, 배우자·4촌 이내 친족·후견인·후견감독인·검사·지방자치단체장 각각의 청구권 필요성이 인정되며, 본인 의사 고려(민법 제9조 제2항)·진술청취(가사소송법 제45조의3) 등 절차적 장치가 마련되어 있어 침해의 최소성에 위배되지 않음
• (4) 법익의 균형성: 제한되는 자기결정권이 결코 작지 않으나, 피성년후견인 본인의 신상·재산 보호 강화, 사회적 비용의 효율적 운용, 거래의 안전이라는 법익이 이보다 크다고 보기 어려워 법익의 균형성 갖춤
• 결론: 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하였다고 볼 수 없음

쟁점 2: 감정조항의 자기결정권·일반적 행동자유권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권: 자기결정권·일반적 행동자유권(위와 동일)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 후견의 필요성이 인정되는 사람에 한하여 후견이 이루어지도록 하려는 것으로 정당성 인정
• (2) 수단의 적합성: 의사의 검진을 통해 후견 필요성 판단의 기초 자료를 확보하도록 하여 적합한 수단임
• (3) 침해의 최소성: 정신적 제약상태의 원인이 다양하고 감정의 방법·절차 역시 전문성이 요구되어 정신건강의학과 전문의로 한정하기 어려우며, 감정주체 범위는 전문성·공정성·공적 지원시스템 등을 종합 고려하여 법관이 사안별로 정할 수 있도록 한 것이므로 침해의 최소성에 위배되지 않음
• (4) 법익의 균형성: 전공하지 않은 의사의 감정을 받을 가능성이 있으나 법관 판단을 통해 적합한 감정주체를 정하도록 하여 후견의 필요성 검토와 접근성 제고라는 법익이 더 중대하므로 법익의 균형성 갖춤
• 결론: 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하였다고 볼 수 없음

쟁점 3: 진술청취예외조항의 자기결정권·일반적 행동자유권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권: 자기결정권·일반적 행동자유권(위와 동일)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 진술청취조항이 오히려 피성년후견인의 의사·이익을 해하거나 후견 접근성을 차단하는 결과를 방지하려는 것으로 정당성 인정

• (2) 수단의 적합성: 실질적으로 절차이행이 불가능한 경우에 예외를 규정한 것으로 적합한 수단임

• (3) 침해의 최소성: 의식불명 등으로 의사표명이 불가한 경우 본인 진술청취가 없다는 이유로 성년후견개시심판을 할 수 없다면 오히려 보호에 공백·위험을 초래하므로 예외를 두는 것이 필요하고, 가사조사절차를 통해 추정적 의사를 반영할 수 있어 침해의 최소성에 위배되지 않음

• (4) 법익의 균형성: 진술청취예외조항으로 피성년후견인이 입는 불이익은 미미한 반면 후견의 접근성 보장이라는 법익은 중대하여 법익의 균형성 갖춤

• 결론: 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하였다고 볼 수 없음

• 최종 결론: 민법 제9조 제1항, 가사소송법 제45조의2 제1항 본문 중 ‘피성년후견인이 될 사람’에 관한 부분, 제45조의3 제1항 단서·제2항 단서 중 ‘피성년후견인이 될 사람’에 관한 부분은 모두 헌법에 위반되지 아니함(심판청구 기각 취지)

5) 반대의견

재판관 이선애의 민법 제9조 제1항 중 성년후견개시심판 청구권자 부분에 관한 반대의견

• 요지: 성년후견 대상자에 대한 엄격한 해석을 전제로 청구권자를 정한 입법목적의 정당성·수단의 적합성은 인정되나, 심리 과정에서 성년후견 대상자가 겪는 현실적 어려움을 고려하면 청구단계에서 과잉청구를 막을 장치가 필요하고 청구권자 범위는 가능한 축소되어야 함
• 근거: 민법 제9조 제1항은 ‘4촌’과 같은 넓은 범위의 친족·후견사무 관계인·관청에까지 청구권을 인정하고 있어 본인의 청구권 행사가능성을 지나치게 낮게 평가한 것이며, 본인의 청구가 불가능하거나 현저히 곤란한 때에 한하여 친족 등이 보충적으로 청구하도록 하거나 검사 등 전문성을 갖춘 공공기관으로 한정하더라도 입법목적을 충분히 달성할 수 있음. 청구권자 범위를 넓게 규정함으로써 얻는 신속한 절차진행의 이익이 성년후견 대상자가 받는 불이익보다 크다고 단정할 수 없음
• 적용·결론: 민법 제9조 제1항 중 성년후견개시심판 청구권자 부분은 침해의 최소성 및 법익균형성에 위반하여 자기결정권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반됨

참조: 헌법재판소 2019. 12. 27. 선고 2018헌바130 결정