2018헌바357 공직선거법 제90조 제1항 제1호 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 위헌심사형 헌법소원(헌법재판소법 제68조 제2항)의 적법요건(재판의 전제성, 위헌제청신청 기각결정을 통지받은 날로부터 30일 이내 청구) 구비 여부(2018헌바357)
• 병합된 위헌법률심판제청(2021헌가7)의 적법요건(제청법원, 재판의 전제성) 구비 여부

본안 판단

• 집회개최 금지조항(공직선거법 제103조 제3항 등)이 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)
• 시설물설치 등 금지조항(제90조 제1항 제1호 등)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)
• 문서ㆍ도화게시 등 금지조항(제93조 제1항 본문 등)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극)
• 확성장치사용 금지조항(제91조 제1항 등)이 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)
• 위헌성이 인정되는 조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하면서 계속 적용을 명할 필요성

2) 사실관계

• 2018헌바357: 청구인들이 공직선거법위반 혐의로 기소되어 선거기간 중 후보자를 낙선시키는 등 영향을 미치기 위한 집회 개최, 집회 과정에서 확성장치 사용, 현수막ㆍ피켓 등 광고물 게시, 후보자 반대 광고ㆍ문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시 사실로 각 벌금형을 선고받음(서울중앙지방법원 2016고합1016)
• 청구인들 및 검사가 항소하였고(서울고등법원 2017노3849), 청구인들은 항소심 계속 중 공직선거법 제90조 제1항 제1호, 제91조 제1항, 제93조 제1항 본문, 제103조 제3항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 함(서울고등법원 2018초기321, 2018초기323)
• 위 법원은 2018. 7. 18. 제1심 판결을 파기하고 다시 형을 정하였고, 제90조 제1항 후문에 대한 신청은 각하, 나머지 신청은 기각함. 청구인들은 2018. 8. 17. 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 2021헌가7: 제청신청인들이 2020. 3. 28. 제21대 국회의원선거에 영향을 미치기 위해 피켓을 들고 서 있음으로써 광고물을 게시하였다는 공소사실로 기소됨(서울북부지방법원 2020고합288). 제청신청인들이 제90조 제1항 제1호 및 제256조 제3항 제1호 아목에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였고, 서울북부지방법원은 2021. 1. 29. 위헌법률심판을 제청함
• 심판대상은 ① 집회개최 금지조항(제103조 제3항 중 ‘그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다’ 부분 및 처벌조항 제256조 제3항 제1호 카목), ② 시설물설치 등 금지조항(제90조 제1항 제1호 중 ‘현수막, 그 밖의 광고물 게시’ 부분 및 처벌조항 제256조 제3항 제1호 아목), ③ 문서ㆍ도화게시 등 금지조항(제93조 제1항 본문 중 ‘광고, 문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시’ 부분 및 처벌조항 제255조 제2항 제5호), ④ 확성장치사용 금지조항(제91조 제1항 및 처벌조항 구 제255조 제2항 제4호)으로 확정됨
• [심판대상조항] 제103조(각종집회 등의 제한) ③ 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다.
• [심판대상조항] 제90조(시설물설치 등의 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 1. 화환ㆍ풍선ㆍ간판ㆍ현수막ㆍ애드벌룬ㆍ기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하는 행위
• [심판대상조항] 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다.
• [심판대상조항] 제91조(확성장치와 자동차 등의 사용제한) ① 누구든지 이 법의 규정에 의한 공개장소에서의 연설ㆍ대담장소 또는 대담ㆍ토론회장에서 연설ㆍ대담ㆍ토론용으로 사용하는 경우를 제외하고는 선거운동을 위하여 확성장치를 사용할 수 없다.
• 청구인 주장(2018헌바357): 집회개최 금지조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’, ‘그 밖의 집회나 모임’ 부분은 명확성원칙에 위배되고, 위험성 유무를 따지지 않고 일률적으로 집회ㆍ모임을 금지ㆍ처벌하여 과잉금지원칙에 위배됨. 시설물설치 등ㆍ문서ㆍ도화게시 등 금지조항도 명확성원칙 위배 및 일률적 금지로 과잉금지원칙 위배 주장. 확성장치사용 금지조항은 일률적 사용금지로 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해한다고 주장
• 제청법원 제청이유(2021헌가7): 시설물설치 등 금지조항이 선거의 공정이라는 목적 달성에 필요한 범위를 넘어 정치적 표현의 자유를 과도하게 침해하고, 제90조 제1항 후문은 무죄추정원칙에 위배된다고 주장

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
공직선거법 제103조 제3항 (집회개최 금지조항)	선거기간 중 선거에 영향을 미치기 위한 집회ㆍ모임 개최 전면 금지
공직선거법 제90조 제1항 제1호 (시설물설치 등 금지조항)	선거일 전 180일부터 선거일까지 현수막 등 광고물 게시 금지
공직선거법 제93조 제1항 본문 (문서ㆍ도화게시 등 금지조항)	선거일 전 180일부터 선거일까지 광고ㆍ문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시 금지
공직선거법 제91조 제1항 (확성장치사용 금지조항)	공개장소 연설ㆍ대담ㆍ토론용 외 선거운동 목적 확성장치 사용 금지
헌법 제116조 제1항	선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되 균등한 기회가 보장되어야 함 - 시설물설치 등ㆍ집회개최 금지조항 등의 입법목적(선거에서의 균등한 기회 보장) 근거
집회의 자유ㆍ정치적 표현의 자유	심판대상조항들에 의해 제한되는 기본권

결정요지

• 적법요건 판단: 본문에 명시된 바 없음(별도 설시 없이 본안 판단으로 나아감)
• 본안 판단:
  • 집회개최 금지조항: 선거의 공정과 평온에 대한 위험이 구체적으로 존재하지 않는 경우까지 예외 없이 집회ㆍ모임 개최를 금지하고 있고, 선거의 평온이라는 목적은 집회 및 시위에 관한 법률의 규제수단이나 형사처벌조항으로, 기회 불균형 문제는 선거비용 제한ㆍ보전 제도 등 기존 규제로 달성 가능함. 무분별한 흑색선전 등 규제도 공직선거법에 이미 도입되어 있어 침해의 최소성에 반하고, 유권자가 받는 자유 제약이 달성되는 공익보다 중대하여 법익의 균형성에도 위배됨. 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유ㆍ정치적 표현의 자유를 침해함
  • 시설물설치 등 금지조항: 선거에서의 균등한 기회보장ㆍ선거의 공정성 확보를 위한 것이나, 기회 불균형은 선거비용 제한ㆍ보전 제도 등 기존 규제와 매체의 종류ㆍ비용 등을 제한하는 수단으로도 방지 가능하여, 장기간ㆍ포괄적으로 정치적 표현을 금지ㆍ처벌함은 침해의 최소성에 반함. 유권자ㆍ후보자가 받는 제약이 공익보다 중대하여 법익의 균형성에도 위배됨. 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해함
  • 문서ㆍ도화게시 등 금지조항: 광고ㆍ문서ㆍ도화는 시설물보다 비용이 적어 경제력 차이로 인한 기회 불균형 문제가 크지 않고, 이러한 우려도 기존 규제로 방지 가능하며, 정보 전달이 반드시 일방적ㆍ수동적인 것은 아니어서 매체 특성만으로 광범위한 규제를 정당화할 수 없어 침해의 최소성에 반함. 제약이 공익보다 중대하여 법익의 균형성에도 위배됨. 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해함
  • 확성장치사용 금지조항: 확성장치에 의한 소음은 다수의 건강ㆍ쾌적한 생활환경에 직접 영향을 미치고 경쟁적 사용으로 피해 확산 우려가 있어 목적의 정당성ㆍ수단의 적합성이 인정됨. 다른 접근 용이한 선거운동방법을 활용할 수 있고 출력수ㆍ사용시간 규제만으로는 동등한 효과를 기대하기 어려워 침해의 최소성에 어긋나지 않고, 제한되는 표현의 자유보다 보호되는 공익이 작다고 할 수 없어 법익의 균형성에도 반하지 않음. 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니함
  • 헌법불합치: 시설물설치 등ㆍ문서ㆍ도화게시 등 금지조항의 위헌성은 정치적 표현방법 제한 자체가 아니라 기회균등ㆍ공정성을 해치지 않는 행위까지 모두 금지ㆍ처벌하는 데 있고, 표현행위를 어느 정도 허용할지는 입법자가 결정할 사항이므로, 단순위헌 대신 헌법불합치를 선고하되 2023. 7. 31.을 시한으로 계속 적용을 명함
  • 재판관 이선애, 이종석, 이영진은 집회개최 금지조항에 관하여 반대의견을 밝힘(과잉금지원칙 위배 아님)

4) 적용 및 결론

쟁점 0: 위헌심사형 헌법소원 및 병합된 위헌법률심판제청의 적법요건

• 법리: 헌법재판소법 제68조 제2항 위헌소원은 당해사건ㆍ재판의 전제성과 위헌제청신청 기각결정 통지 후 30일 이내 청구를, 동법 제41조 위헌법률심판은 제청법원의 재판의 전제성 판단에 따른 제청을 요함
• 포섭: 2018헌바357은 항소심(서울고등법원 2017노3849) 계속 중 위헌제청신청이 기각되고 그 결정에 따라 청구인들이 이 사건 헌법소원심판을 청구함. 2021헌가7은 형사재판(서울북부지방법원 2020고합288) 계속 중 법원이 직접 위헌법률심판을 제청함
• 결론: 적법요건 구비, 본안 판단으로 나아감(양 사건 병합 심리)

쟁점 1: 집회개최 금지조항의 집회의 자유ㆍ정치적 표현의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권: 집회의 자유, 정치적 표현의 자유 - 선거운동을 포함하여 선거에 영향을 미치는 표현행위 제한 판단에는 엄격한 심사기준이 적용됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 선거에서의 균등한 기회 보장(헌법 제116조 제1항), 선거의 공정성 확보를 위한 것으로 정당성 인정
• (2) 수단의 적합성: 선거기간 중 집회ㆍ모임의 금지ㆍ처벌은 위 목적 달성을 위한 적합한 수단
• (3) 침해의 최소성: 수범자는 후보자ㆍ선거사무원에 한정되지 않고 일반 유권자 전부에 미치며, ‘그 밖의 집회나 모임’은 유형ㆍ합법 여부를 불문한 모든 집회를 포함해 전면적ㆍ포괄적으로 금지ㆍ처벌함. 선거의 평온 확보는 집시법상 규제수단ㆍ형사처벌로, 후보자 간 경제력 차이는 선거비용 제한ㆍ보전 제도(제119조 등)로, 일반 유권자 간 기회 불균형은 과다비용 지출ㆍ대가 수수 집회만을 한정 금지하는 방법 등으로, 흑색선전ㆍ허위사실유포는 이미 도입된 처벌조항(제110조, 제250조, 제251조)으로 대처 가능하여 필요한 범위를 넘어 일률적ㆍ전면적으로 금지하므로 침해의 최소성에 반함
• (4) 법익의 균형성: 기회균등ㆍ공정성에 구체적 해악이 명백하지 않은 집회ㆍ모임까지 금지ㆍ처벌하여 달성되는 공익이 중대하다고 볼 수 없는 반면, 사실상 선거 관련 집단적 의견표명 일체가 불가능해져 제한 정도가 매우 중대하므로 법익의 균형성에 위배됨
• 결론: 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해함(단순위헌)

쟁점 2: 시설물설치 등 금지조항의 정치적 표현의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권: 정치적 표현의 자유

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 선거에서의 균등한 기회 보장ㆍ공정성 확보로 정당성 인정
• (2) 수단의 적합성: 선거일 전 180일부터 현수막 등 광고물 게시 금지ㆍ처벌은 적합한 수단
• (3) 침해의 최소성: 후보자에게도 허용범위가 넓지 않고 일반 유권자는 허용규정조차 없어 정치적 표현의 기회를 사실상 박탈함. 규제기간 180일은 예비후보자등록 이전 시점부터로 합리적 기준이 되지 못하며, 대통령ㆍ국회의원ㆍ지방선거가 순차적으로 맞물리는 현실에서 상시적 억압을 초래함. 기회 불균형ㆍ흑색선전 문제도 기존 규제(선거비용 제한 등)로 방지 가능하여 침해의 최소성을 충족하지 못함
• (4) 법익의 균형성: 공정성을 해치지 않는 방법까지 장기간 규제하여 정치적 표현의 자유 제약이 매우 크고 달성 공익이 이보다 중대하다고 볼 수 없어 법익의 균형성에 위배됨
• 결론: 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해함(헌법불합치)

쟁점 3: 문서ㆍ도화게시 등 금지조항의 정치적 표현의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권: 정치적 표현의 자유

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 부당한 경쟁 및 경제력 차이에 따른 불균형 방지, 선거 공정성 확보로 정당성 인정
• (2) 수단의 적합성: 광고ㆍ문서ㆍ도화 첩부ㆍ게시 금지ㆍ처벌은 적합한 수단
• (3) 침해의 최소성: 후보자에게도 허용범위가 좁고 일반 유권자는 표현 기회를 사실상 박탈당하며, 180일 규제기간은 합리적 기준이 되지 못함. 광고ㆍ문서ㆍ도화는 비용이 적어 기회 불균형 문제가 크지 않고 기존 규제로 방지 가능하며, 정보 전달이 일방적ㆍ수동적인 것은 아니어서 매체 특성만으로 광범위한 규제를 정당화할 수 없어 침해의 최소성에 반함
• (4) 법익의 균형성: 공정성을 해치지 않는 방법까지 장기간 규제하여 표현의 자유가 지나치게 제한되므로 법익의 균형성을 갖추지 못함
• 결론: 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해함(헌법불합치)

쟁점 4: 확성장치사용 금지조항의 정치적 표현의 자유 침해 여부

(가) 제한되는 기본권: 정치적 표현의 자유

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 확성장치의 기계적 소음이 건강ㆍ쾌적한 환경에서 생활할 권리에 직접 영향을 미치고 경쟁적 사용으로 피해가 확산될 우려가 있어 정당성 인정

• (2) 수단의 적합성: 연설ㆍ대담ㆍ토론용 등 일정 범위 외 확성장치 사용을 금지하는 것은 적합한 수단

• (3) 침해의 최소성: 확성장치 소음은 자연적 생활소음보다 정신적ㆍ육체적 피해 유발 가능성이 높고, 모든 선거마다 소음을 감내하도록 요구하면 선거 전반에 혐오감을 야기함. 다른 접근 용이한 선거운동방법(인터넷ㆍSNS 등) 활용이 가능하고, 출력수ㆍ사용시간 규제만으로는 동등한 효과를 기대하기 어려워 침해의 최소성에 어긋나지 않음

• (4) 법익의 균형성: 확성장치 사용 제한으로 달성되는 건강ㆍ쾌적한 환경에서 생활할 권리 보호라는 공익이 제한되는 표현의 자유보다 작다고 할 수 없어 법익의 균형성에 반하지 않음

• 결론: 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니함(합헌)

• 최종 결론: 집회개최 금지조항은 헌법에 위반됨. 시설물설치 등 금지조항, 문서ㆍ도화게시 등 금지조항은 헌법에 합치되지 아니하되 2023. 7. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용됨. 확성장치사용 금지조항은 헌법에 위반되지 아니함

5) 반대의견

재판관 이선애, 이종석, 이영진의 집회개최 금지조항에 관한 반대의견

• 요지: 집회개최 금지조항은 과잉금지원칙에 위배되지 않아 집회의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하지 않음
• 근거: ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적’이 있는 집회ㆍ모임에 한정하여 제한할 뿐 그 밖의 집회ㆍ모임은 자유로우며, 홍보 효과가 크고 비용에 따라 영향력에 상당한 차이가 발생하여 이를 제한하지 않으면 불균형과 무분별한 흑색선전으로 선거의 평온ㆍ공정이 위협받을 우려가 큼. 선거비용 제한 제도의 한계상 집회개최 금지조항은 가장 효과적인 수단이며 금지기간도 ‘선거기간 중’으로 한정되어 있음
• 적용ㆍ결론: 집회의 자유ㆍ정치적 표현의 자유 제한이 그로 인해 달성되는 공익보다 크다고 볼 수 없어 침해의 최소성ㆍ법익의 균형성에 위반되지 아니하므로, 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유, 집회의 자유를 침해하는 것이라고 할 수 없음

참조: 헌법재판소 2022. 7. 21. 선고 2018헌바357 결정