2019도15167 간통 재심

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 구 형법 제241조(간통죄)에 대해 헌법재판소가 종전 합헌결정을 하였다가 이후 위헌결정을 한 경우, 위헌결정의 소급효가 종전 합헌결정일 이전의 범죄행위에도 미치는지 여부 및 그 소급효의 범위

소송법적 쟁점

• 종전 합헌결정일 이전의 범죄행위에 대하여 재심개시결정이 확정된 후, 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 따라 적용법률이 소급하여 효력을 상실한 경우 이것이 형사소송법 제326조 제4호의 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하여 무죄가 아닌 면소판결을 선고하여야 하는지 여부(적극)

2) 사실관계

• 피고인은 1996. 10. 중순, 1996. 11. 초순, 1997. 3. 초순, 1997. 6. 초순 각 간통하였다는 공소사실로 기소됨
• 제1심법원이 1999. 7. 8. 징역 6월에 집행유예 2년을 선고하였고(이 사건 재심대상판결), 피고인이 항소·상고하였으나 모두 기각되어 확정됨
• 헌법재판소는 2008. 10. 30. 구 형법 제241조가 헌법에 위반되지 아니한다고 결정하였다가(종전 합헌결정), 2015. 2. 26. 구 형법 제241조가 헌법에 위반된다고 결정함(이 사건 위헌결정)
• 피고인은 이 사건 위헌결정 후 헌법재판소법 제47조 제4항에서 정한 재심이유가 있다고 주장하며 재심을 청구함
• 제1심은 재심개시결정을 한 후 심급에 따라 다시 심리하여, 구 형법 제241조가 이 사건 위헌결정에 따라 종전 합헌결정일 다음 날로 소급하여 효력을 상실하게 되었으므로 형사소송법 제326조 제4호가 정한 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고함
• 원심(서울북부지법 2019. 9. 26. 선고 2019노1037 판결)이 피고인의 항소를 기각함
• 피고인은 구 형법 제241조에 대한 이 사건 위헌결정의 효력이 이 사건 공소사실에 미쳐 무죄가 선고되어야 한다는 취지로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
구 헌법재판소법(2014. 5. 20. 개정 전) 제47조 제2항 단서	위헌 형벌법률의 소급효(제한 없음)
헌법재판소법 제47조 제3항 단서	종전 합헌결정이 있는 경우 소급효 제한(합헌결정일 다음 날로 소급)
형사소송법 제326조 제4호	범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때의 면소판결
구 형법 제241조(현행 삭제)	간통죄

판례요지

• 위헌결정의 소급효 제한과 면소판결 사유 해당 여부
  • 구 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 위헌으로 결정된 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다고 정하면서 소급효를 제한하지 않았으나, 개정된 헌법재판소법 제47조 제3항 단서는 형벌에 관한 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다고 정하여 소급효를 제한하고 있음
  • 형사소송법 제326조 제4호는 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'를 면소판결을 선고하여야 하는 경우로 정함
  • 종전 합헌결정일 이전의 범죄행위에 대하여 재심개시결정이 확정되었는데 그 범죄행위에 적용될 법률 또는 법률의 조항이 위헌결정으로 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 의하여 종전 합헌결정일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하였다면 범죄행위 당시 유효한 법률 또는 법률의 조항이 그 이후 폐지된 경우와 마찬가지이므로 법원은 형사소송법 제326조 제4호에 해당하는 것으로 보아 면소판결을 선고하여야 함
  • 따라서 종전 합헌결정일 이전의 범죄행위는 위헌결정의 제한된 소급효로 인하여 무죄가 아니라 면소사유에 해당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 위헌결정의 소급효가 종전 합헌결정일 이전 범죄행위에 미치는 범위

• 법리: 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 따라 종전 합헌결정이 있는 경우 위헌결정의 소급효는 그 합헌결정일의 다음 날로 제한됨
• 포섭: 이 사건 공소사실 기재 범행일(1996. 10.경 ~ 1997. 6.경)은 종전 합헌결정일(2008. 10. 30.) 이전이고, 구 형법 제241조는 이 사건 위헌결정으로 인하여 종전 합헌결정일의 다음 날인 2008. 10. 31.로 소급하여 효력을 상실함
• 결론: 위헌결정의 소급효는 2008. 10. 31.까지로 제한되어 미침

쟁점 2: 면소판결 사유 해당 여부(무죄가 아닌지)

• 법리: 범죄행위 당시 유효한 법률 조항이 위헌결정의 제한적 소급효로 폐지된 것과 마찬가지 상태가 된 경우, 법원은 형사소송법 제326조 제4호의 '범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때'에 해당하는 것으로 보아 면소판결을 선고하여야 함
• 포섭: 이 사건 공소사실을 심판하는 제1심은 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소판결을 선고하여야 하고, 상고이유로 든 대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결은 이 사건에 적용되지 아니함
• 결론: 공소사실에 대하여 면소판결을 선고한 제1심 및 이를 유지한 원심의 조치는 위 법리에 따른 것으로 타당하며, 무죄가 선고되어야 한다는 피고인의 상고이유는 받아들일 수 없음
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도15167 판결