결정요지

(1) 동성동본금혼제의 역사적 정착과정

• 동성동본금혼제는 중국 주대·한대의 종법제와 함께 확립된 제도로 고려 중기 이후 본격 전래
• 조선 후기 영조조 속대전에서 보편화, 1905년 형법대전에서 위반자에 형벌 부과
• 이 제도가 실제로 법제화된 것은 조선시대부터이며, 확립 시기는 17세기 후반 이후
• 동성동본금혼제는 충효정신을 숭상한 유학, 신분적 계급제도, 남계 중심 가부장적 대가족제도, 농경중심 사회를 배경으로 사회질서 유지 수단으로 기능

(2) 사회환경의 변화와 동성동본금혼제 존립기반의 동요

• 현대 한국 사회는 자유·평등을 기본이념으로 한 자유민주주의 사회로 변화; 헌법 제36조 제1항은 개인의 존엄과 양성의 평등을 바탕으로 한 혼인·가족생활 보장 선언
• 혼인관이 '집안과 집안의 결합'에서 '인격 대 인격의 결합'으로, 가족형태가 대가족에서 핵가족으로 변화; 동성동본이 '같은 집안'이라는 의식 희박화
• 대성(大姓)의 경우 인구가 수백만 명에 달해 동성동본이 금혼 기준으로서 합리성을 인정받기 어렵게 됨
• 민법 제정 이후 혼인에관한특례법이 3차례 시행(1977·1987·1995)되어 44,827쌍이 구제됨 — 동성동본금혼제가 금혼규정으로서의 기능을 제대로 하지 못함을 방증
• 이 제도의 발원지인 중국에서도 1930년대에 이미 폐지됨
• 민법 제781조 제3항에 따라 혈연과 무관하게 동성동본이 생길 수 있어, 동성동본이 혈연관계를 나타내는 지표로서의 기능까지 상실하기 시작

(3) 위헌성 판단 — 다수의견(5인, 단순위헌의견)

• 헌법 제10조는 인간의 존엄과 가치, 행복추구권을 보장하며, 이 자기운명결정권에는 혼인의 자유 및 배우자를 결정할 수 있는 자유가 포함됨
• 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립·유지되어야 함을 천명; 혼인 여부·시기·상대방을 자유롭게 선택할 수 있고 국가는 이를 보장해야 함
• 이 사건 법률조항은 촌수의 원근에 관계없이 동성동본인 혈족 간 혼인을 일률 금지하여 배우자 선택의 자유를 제한하는 동시에, 금혼범위를 남계혈족에만 한정하여 성별에 의한 차별을 함
• 이미 금혼규정으로서의 사회적 타당성·합리성을 상실하였고, 헌법 제10조·제36조 제1항의 이념에 정면으로 배치되며, 성별 차별을 시인할 합리적 이유가 없어 헌법 제11조 제1항(평등원칙) 위반
• 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 '사회질서'나 '공공복리'에 해당될 수 없으므로 헌법 제37조 제2항에도 위반

(4) 헌법불합치의견(2인: 재판관 정경식·고중석)

• 이 사건 법률조항의 위헌성에는 동의하나, 동성동본제는 수백 년간 우리 민족의 혼인풍속·윤리규범으로 자리 잡은 것이고, 가족법·혼인제도는 국회의 입법재량사항
• 헌법재판소가 곧바로 위헌결정을 내릴 것이 아니라, 국회가 혼인풍속·윤리의식·친족관념의 변화 정도, 동성동본금혼제의 합헌적 개선 가능성, 근친혼금지 규정 정비 필요성 등을 충분히 고려하여 새로이 혼인제도를 결정할 수 있도록 헌법불합치결정이 타당함

(5) 결정 방식 및 주문

• 위헌 의견(5인) + 헌법불합치 의견(2인) = 합계 7인이 위헌 결론에 찬성하나, 단순위헌 결정에 필요한 심판정족수(6인) 미달(5인만 단순위헌 의견)
• 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 따라 헌법불합치 결정 선고
• 입법자가 1998. 12. 31.까지 개정하지 아니하면 1999. 1. 1. 효력 상실; 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 개정 시까지 적용 중지

4) 적용 및 결론

쟁점: 민법 제809조 제1항의 위헌 여부

(가) 제한되는 기본권

• 헌법 제10조의 인격권·행복추구권(자기운명결정권으로서 혼인의 자유 및 배우자 선택의 자유)
• 헌법 제11조 제1항의 평등권(성별에 의한 차별 금지)
• 헌법 제36조 제1항의 혼인과 가족생활의 자유

(나) 위헌 여부 판단 (다수의견)

법리 헌법 제10조의 자기운명결정권에는 혼인의 자유와 배우자를 결정할 자유가 포함됨; 헌법 제36조 제1항은 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 한 혼인·가족생활의 성립·유지와 국가의 보장의무를 천명함; 헌법 제37조 제2항은 기본권 제한이 사회질서·공공복리에 해당하여야 하고 본질적 내용을 침해할 수 없음을 규정함.

포섭

• 이 사건 법률조항은 동성동본인 혈족 간 혼인을 촌수의 원근에 관계없이 일률 금지하여 배우자 선택의 자유를 제한하며, 금혼범위를 남계혈족(동성동본)에만 한정하여 성별에 의한 차별을 행함
• 동성동본금혼제는 충효·가부장·농경사회라는 특정 시대적 조건에서 생성된 것으로, 현대 사회는 자유민주주의·남녀평등·핵가족·산업사회로 변화하였고, 동성동본이 혈연 지표 기능까지 상실하였으며, 대성 인구의 수백만 명 달성으로 금혼 기준으로서 합리성을 상실함
• 특례법 3회 시행(44,827쌍 구제)은 이 제도가 금혼규정으로서의 기능을 하지 못하고 있음을 방증하고, 발원지 중국도 1930년대에 폐지함
• 따라서 이 사건 법률조항은 금혼규정으로서의 사회적 타당성·합리성을 상실하였고, 헌법 제10조·제36조 제1항의 혼인의 자유·배우자 선택의 자유 이념에 정면 배치됨
• 남계혈족만을 대상으로 성별 차별을 하는 것에 합리적 이유를 찾을 수 없어 헌법 제11조 제1항(평등원칙) 위반
• 입법목적이 이제는 사회질서·공공복리에 해당할 수 없어 헌법 제37조 제2항에도 위반

결론 이 사건 법률조항은 헌법 제10조, 제11조 제1항, 제36조 제1항, 제37조 제2항에 위반됨. 다만 단순위헌 의견 5인이 심판정족수(6인)에 미달하여, 헌법불합치 의견 2인과 합산하여 헌법불합치 결정 선고.

최종 결론(주문)

• 민법 제809조 제1항은 헌법에 합치되지 아니함
• 입법자가 1998. 12. 31.까지 개정하지 아니하면 1999. 1. 1. 효력 상실
• 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 개정 시까지 적용 중지

5) 반대의견

재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견

요지 및 근거

• 가족법은 전통·풍속에 강하게 지배되는 보수적·역사적 성격을 띠므로, 이 사건 법률조항의 위헌성은 합리성·논리만이 아니라 제도의 유래, 관습화 정도, 입법화의 타당성, 현재의 여건 변화를 종합하여 판단해야 함
• 동성동본금혼제는 단군 건국 초부터의 도덕률에서 비롯되어 600년 이상 이어온 우리 민족 고유의 전통·관습·문화이며, 비록 종법제에서 유래하였다 하더라도 이는 우리 민족의 미풍양속으로 자리 잡은 것
• 가족관계는 급격한 사회환경 변화에도 쉽사리 바뀌지 않는 보수성이 있으며, 의식 변화를 입증할 공신력 있는 자료(국민투표, 총선·대선 결과 등)가 없음; 오히려 1989. 12. 19. 국회 본회의에서 유림측·여성단체측 모두 만족한 가운데 이 사건 법률조항 존치가 만장일치로 의결됨
• 특례법 3회 시행은 이 사건 법률조항의 합리성에 대한 반성이 아니라, 사실상 혼인한 자들의 자녀 등에 대한 온정적 구제에 불과
• 가족관계에 관한 관습을 어느 범위에서 입법화·강제할 것인가는 입법정책의 영역이며, 입법자의 판단이 명백히 비합리적이라고 볼 수 없는 한 위헌 선언 불가

과잉금지원칙·기본권 침해 여부

• 이 사건 법률조항의 입법목적(전통 혼인관습 법제화를 통한 사회질서 유지)은 정당하고, 위반 시 혼인취소에 그칠 뿐(무효 및 형벌 미부과) 수단의 적절성·법익침해의 균형성에도 문제 없음
• 동성동본 혈족 간 혼인 금지가 우리나라의 인구와 성씨 분포에 비추어 배우자 선택권의 본질을 침해하는 정도에까지 이른다고 할 수 없음
• 헌법 제9조는 전통문화 계승의 국가의무를 규정하고 있어, 행복추구권도 전통문화 계승이라는 한계 내에서 보장됨; 전통·관습에 반한 행복추구권 행사는 적어도 국민의 의사에 정면으로 반하지 않는 한 허용되기 어려움
• 이 사건 법률조항은 남계 중심 친족체계라는 오랜 전통의 법제화이며, 이를 단순 논리로 평가하여 하루아침에 변혁시킬 수 없으므로 평등권 침해도 아님

결론 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙, 자의적 차별금지원칙, 헌법 제36조 및 기타 헌법원리에 반하여 기본권을 제한한다고 할 수 없으므로 합헌

참조: 헌법재판소 1997. 7. 16. 선고 95헌가6 결정