2020도12583 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(국고등손실) 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 국고금 관리법 제7조에 따라 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’에 해당하는지 여부(가장사업체 수익금·가수금)
• 국정원 지휘부의 정치관여성 지시가 직권남용권리행사방해죄의 ‘직권남용’ 및 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는지 여부
• 지시를 이행한 국정원 실무담당자가 직권남용죄의 객체인 ‘사람’(피해자)에 해당하는지, 사기업 관계자에 대한 자금지원 요청이 ‘지위를 이용한 불법행위’에 그쳐 직권남용에 해당하지 않는지 여부

소송법적 쟁점

• 동일 대상에 대한 일련의 직권남용행위가 상대방이 수인이라도 포괄일죄를 구성하여 공소시효가 완성되지 않았는지 여부
• 상고심의 사후심 구조상 항소심에서 심판대상이 되지 않은 사유를 상고이유로 삼을 수 있는지 여부

2) 사실관계

• 피고인 2는 전 국정원장, 피고인 7은 2차장, 피고인 9는 국익정보국장 등 국정원 지휘부·직원 11인이 피고인, 피고인들 및 검사가 상고인
• 국정원 심리전단의 온라인·오프라인 활동에 예산이 집행되었고, 재단법인 공소외 1 법인 활동, 가장사업체 운영 등에도 예산이 집행됨
• 피고인 2가 청와대 총무기획관 공소외 2에게 2억 원, 청와대 민정2비서관 공소외 4에게 5,000만 원, 국회의원 공소외 5에게 1억 원, 전직 대통령 공소외 3에게 10만 달러를 교부한 사실 등이 문제됨
• 피고인 2 등 지휘부는 야권 지방자치단체장, 승려 공소외 14, 공소외 9, 공소외 16, 공소외 8 등을 ‘종북세력 등’으로 규정하고 국정원 실무담당자들에게 동향 파악·견제방안 수립·사찰을 지시함
• 공소외 15는 2010. 7. 13.경 공소외 14에 대한 내사계획을 보고하였고, 공소외 21·22는 2011. 4. 11.경부터 2011. 5. 12.경까지 사이버 사찰 보고서를 작성함
• 원심(서울고법 2020. 8. 31. 선고 2020노486, 2018노3185)은 피고인별로 유죄·무죄·면소를 혼합 판단하였고, 공소외 15 관련 부분은 피해자별 독립범죄로 보아 공소시효 완성을 이유로 면소 판단, 실무담당자 관련 다수 부분과 사기업 관계자 관련 부분은 무죄 판단
• 피고인들은 사실오인·법리오해·양형부당 등을 상고이유로 주장하였고, 피고인 1·4는 항소이유로 삼지 않은 사유를 상고이유로 주장함
• 검사는 무죄·면소로 판단된 직권남용 국가정보원법위반 부분 등에 대하여 법리오해를 이유로 상고함
• 피고인 8은 상고 제기 후인 2020. 12. 11. 사망함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
국고금 관리법 제7조	중앙관서장의 소관 수입 직접 사용 금지
형법 제123조 (직권남용권리행사방해)	직권남용죄의 구성요건
구 국가정보원법 제11조 제1항, 제19조 제1항(현행 제13조, 제22조 제1항 참조)	국정원 직원의 직권남용행위 가중처벌
형법 제37조, 형사소송법 제252조 제1항	경합범 및 포괄일죄의 공소시효 기산점
형사소송법 제383조 제4호	양형부당을 사유로 한 상고 제한

판례요지

• ‘소관 수입’의 의미
  • 국고금 관리법 제7조는 국가재정법 제17조의 예산총계주의를 수입 측면에서 구체화한 것으로, 직접 사용이 금지되는 ‘소관 수입’은 법령 또는 계약 등에 따라 국가에 납입된 것으로서 중앙관서의 장이 징수·수납절차를 거쳐 관리하는 현금 등을 의미함
  • 따라서 국정원 예산으로서의 성질을 유지한 채 보관형식만 달라진 자금은 소관 수입에 해당한다고 볼 수 없음
• 직권남용 및 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’의 의미
  • 직권남용죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권행사에 가탁하여 실질적·구체적으로 위법·부당한 행위를 한 경우 성립하며, 법령상 근거는 명문 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적·실질적으로 살펴 인정될 수 있음
  • 직무집행 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 그 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있음에도 이를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당함
  • 국가정보원법의 별도 처벌규정 취지는 국정원의 법적 지위·영향력, 직무의 특수성, 엄격한 상명하복 지휘체계 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 함
• 직권남용죄 객체와 ‘지위를 이용한 불법행위’의 구별
  • 직권남용죄의 객체인 ‘사람’은 행위자와 공범자 이외의 모든 타인을 말하므로 부하 공무원도 포함될 수 있음
  • 공무원이 일반적 직무권한에 속하지 않는 사항에 관하여 지위를 이용하여 행한 위법행위(‘지위를 이용한 불법행위’)는 직권남용에 해당한다고 볼 수 없음(확장해석·유추해석 금지, 대법원 1991. 12. 27. 선고 90도2800 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9139 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 등 참조)
• 포괄일죄와 공소시효
  • 동일 죄명의 수 개 행위를 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속하여 행하고 피해법익도 동일한 경우 포괄일죄로 처단하며, 공소시효는 최종 범죄행위 종료 시부터 진행함(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 참조)
  • 상대방이 수인이더라도 직무집행 대상의 동일 여부, 범행 태양·동기, 시간적 간격, 범의의 단절·갱신 여부 등을 세밀하게 살펴 포괄일죄 성립 여부를 판단하여야 함
• 상고심 사후심 구조
  • 상고심은 항소심에서 심판대상이 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하며, 항소이유로 주장되거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없음(대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 전원합의체 판결 참조)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 가장사업체 자금이 ‘소관 수입’에 해당하는지 여부

• 법리: 소관 수입은 법령·계약에 따라 국가에 납입되어 중앙관서장이 징수·수납절차를 거쳐 관리하는 현금 등을 의미함
• 포섭: 가장사업체의 임대수익(협의의 수익금)은 국정원이 임대계약에 따라 벌어들인 수입으로 소관 수입에 해당하나, ‘가수금’은 국정원 예산의 성질을 유지한 채 보관형식만 달라진 것으로 법령·계약에 따라 국가가 취득한 현금 등이 아니어서 소관 수입에 해당하지 않음. 다만 국정원 직무범위를 벗어난 용도로 사용된 이상 국고등손실죄·업무상횡령죄는 여전히 성립 가능하며 피고인 2의 불법영득의사를 인정한 원심 판단은 정당함
• 결론: 원심 이유설시에 일부 부적절한 부분이 있으나 유죄 결론은 정당하여 법리오해로 판결에 영향을 미친 잘못 없음(상고기각)

쟁점 2: 국정원 지휘부의 지시가 직권남용에 해당하는지 여부

• 법리: 직권남용은 형식적·외형적 직무집행 외관을 갖추어야 하며, ‘의무 없는 일을 하게 한 때’는 법령에 명시된 기준·절차를 위반하여 고유한 권한을 가진 실무담당자를 동원한 경우에 해당함
• 포섭: 피고인 2·7·9는 구 국가정보원법 제3조 제1항 제1·3호, 제7조 제2항에 따른 일반적 직무권한을 보유하였고, 지방자치단체장 동향파악·선거대응·승려 공소외 14 사찰 등 이 사건 각 지시는 국정원 공식 지휘계통을 통해 하달되어 직무집행의 외관을 갖추었으며, 헌법 제7조·제11조·제17조, 국가공무원법 제56조·제59조, 구 국가정보원법 제3조·제9조 등에 명시된 기준·절차를 위반하여 정치관여·사찰 등 정당한 직무범위를 벗어난 업무를 실무담당자에게 수행하게 함
• 결론: 원심이 명백한 정치관여행위라 단정하여 일반적 직무권한 자체를 부정하고 무죄로 판단한 것은 직권남용 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못(검사 상고이유 인정, 파기환송)

쟁점 3: 실무담당자의 피해자성 및 지위를 이용한 불법행위와의 구별

• 법리: 직권남용죄 객체인 ‘사람’은 부하 공무원을 포함하나, 일반적 직무권한에 속하지 않는 사항에 관한 ‘지위를 이용한 불법행위’는 직권남용에 해당하지 않음
• 포섭: 공소외 33·34·35 등 지시를 이행한 실무담당자들은 상명하복관계에 따라 지시에 복종했을 뿐 정치관여에 관한 의사합치나 기능적 행위지배가 없어 공범이 아닌 직권남용의 상대방(피해자)에 해당함. 반면 사기업·경제단체(공소외 27 연합회)에 대한 자금지원 요청은 국정원 직원의 일반적 직무권한에 속하지 않는 사항에 관한 것으로 지위를 이용한 불법행위에 불과함
• 결론: 공소외 33·34·35 관련 무죄 판단은 법리오해로 파기환송, 기업·경제단체 관계자 관련 무죄 판단은 정당하여 그 부분 상고기각

쟁점 4: 공소외 15 등 관련 부분의 포괄일죄 성립 및 공소시효 완성 여부

• 법리: 동일 대상에 대해 단일하고 계속된 범의로 일정 기간 계속된 행위는 포괄일죄로 처단되고 공소시효는 최종 행위 종료 시부터 진행함
• 포섭: 피고인 2와 공범 공소외 30의 공소외 15·21·22에 대한 지시(2010. 7.경 ~ 2011. 5. 12.경, 공소외 14에 대한 내사계획수립·사이버사찰)는 동일한 정보수집대상에 대해 단일·계속된 범의로 행해져 포괄일죄가 성립하고, 종료시점인 2011. 5. 12.경으로부터 7년 경과 전인 2018. 5. 4. 공범 공소외 30에 대한 공소제기로 시효가 정지되었다가 2018. 6. 25. 피고인 2에 대한 공소제기가 이루어짐
• 결론: 원심이 피해자별 독립범죄로 보아 공소시효 완성을 이유로 면소 판단한 것은 직권남용·포괄일죄 법리 오해(검사 상고이유 인정, 파기환송)

쟁점 5: 상고심 사후심 구조상 피고인 1·4의 상고이유 적법성

• 법리: 상고심은 항소심에서 심판대상이 되었던 사항에 한하여 상고이유의 당부를 심사하며, 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형·무기 또는 10년 이상 징역·금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 상고이유로 삼을 수 있음
• 포섭: 피고인 1의 특정범죄가중법 위반 상고이유는 항소이유로 주장되거나 원심이 직권 심판대상으로 삼은 사항이 아니며, 피고인 4의 양형부당 이외 나머지 상고이유도 항소이유로 주장되지 않았고 그보다 가벼운 형이 선고되어 양형부당 주장도 부적법함
• 결론: 피고인 1·4의 상고이유는 부적법하여 상고기각
• 최종 결론: 원심판결 중 피고인 2·7·9에 대한 유죄 부분(이유무죄 포함)과 국정원 직원들을 상대로 한 직권남용 국가정보원법위반 무죄·면소 부분(공소외 15, 공소외 33·34·35 관련 등)을 파기하여 서울고등법원에 환송, 피고인 1·3·4·5·6·10·11의 상고와 검사의 나머지 상고를 모두 기각, 피고인 8에 대한 공소는 사망으로 기각

참조: 대법원 2021. 3. 11. 선고 2020도12583 판결