2020스616 등록부정정

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 현재 혼인 중에 있지 아니한 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우, 가족관계등록부상 성별정정을 허가할 수 있는지 여부
• 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극 요건으로 볼 수 있는지 여부
• 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정 허가 여부를 판단하는 기준은 무엇인지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 신청인 겸 사건본인(재항고인, 소송대리인 변호사 박한희 외 3인)은 남성으로 출생하였으나 어린 시절부터 여성으로의 귀속감을 가지고 있었음
• 신청인은 사춘기 이후 얼굴 형태·체격·목소리가 남성적으로 변해가는 것에 정신적 고통을 느꼈으나 성정체성을 숨긴 채 생활하다 혼인하였고, 성정체성 문제로 혼인한 지 약 5년 10개월 만에 이혼함
• 신청인은 2018. 11.경 태국 성형외과에서 고환과 음경을 제거하고 여성의 외부성기 모양을 갖추는 수술을 받았고, 이후 여성의 옷차림과 머리 모양으로 사회적으로 여성으로서 생활함
• 신청인은 미성년 자녀 2명(쌍둥이, 2012년생)을 두고 있는 상태에서 가족관계등록부상 성별정정 허가 신청(이 사건 허가 신청)을 함
• 1심은 신청인에게 미성년 자녀가 있어 성별정정을 허가하는 것이 자녀의 복리에 부정적인 영향이 있다는 이유로 이 사건 허가 신청을 기각함
• 원심(서울가정법원 2020. 2. 19.자 2019브30135 결정)은 대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정을 인용하여 위 1심결정을 유지함
• 재항고이유: 현재 혼인 중에 있지 아니한 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정을 성별정정의 독자적인 소극 요건으로 삼은 원심 판단에 법리오해가 있다는 취지로 다툼

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
헌법 제10조	인간의 존엄과 가치, 행복추구권의 근거
헌법 제11조 제1항	평등권의 근거
헌법 제36조 제1항	혼인과 가족생활의 보장
민법 제912조	친권 행사 시 자녀의 복리를 우선적으로 고려할 의무
민법 제913조	친권자의 자녀 보호·교양 의무
가족관계의 등록 등에 관한 법률 제104조	가족관계등록부 정정에 관한 근거 규정

판례요지

• [다수의견] 성전환자의 성별 확인에 관한 권리
  • 성전환자도 자신의 성정체성을 바탕으로 인격과 개성을 실현하고 사회의 동등한 구성원으로서 행복을 추구하며 살아갈 수 있어야 하며, 자신의 성정체성에 따른 성을 진정한 성으로 법적으로 확인받을 권리를 가짐. 이는 인간으로서의 존엄과 가치에서 유래하는 근본적인 권리로서 행복추구권의 본질을 이루므로 최대한 보장되어야 함
• [다수의견] 미성년 자녀의 복리와의 조화
  • 미성년 자녀를 둔 성전환자도 부모로서 자녀를 보호·교양하며(민법 제913조) 친권 행사시 자녀의 복리를 우선해야 할 의무가 있으므로(민법 제912조), 성별정정 허가 여부 판단시에는 성전환자의 기본권 보호와 미성년 자녀의 보호·복리와의 조화를 이룰 수 있도록 법익 균형을 위한 여러 사정을 종합적으로 고려하여 실질적으로 판단하여야 함
  • 따라서 이러한 사정을 실질적으로 판단하지 아니한 채 단지 성전환자에게 미성년 자녀가 있다는 사정만을 이유로 성별정정을 불허하여서는 아니 됨
• [다수의견] 미성년 자녀가 있다는 사정만으로 불허할 수 없는 구체적 이유
  • 성전환자도 사회의 동등한 구성원으로서 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리가 있으므로 성별정정 판단시에도 이러한 기본권이 최대한 보장되어야 함
  • 미성년 자녀를 둔 성전환자의 성별정정 허가는 부 또는 모의 성전환이라는 사실 발생에 따라 부모의 권리·의무가 실현되는 모습이 자연스럽게 변화하는 과정으로서, 이혼하여 혼인 중에 있지 않거나 성별정정이 이루어지더라도 부모로서의 권리·의무는 달라지지 않음
  • 미성년 자녀가 있는 성전환자의 성별정정 허가가 그 자체로 친권자와 자녀 사이 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 자녀 복리에 현저히 반한다거나 자녀를 사회적 편견·차별에 무방비로 노출시킨다고 일률적으로 단정할 수 없음
  • 성별정정된 가족관계등록부의 제출·공개로 미성년 자녀가 사회적 차별·편견에 노출된다고 단정할 수 없고, 설령 그러한 우려가 있더라도 이는 국가가 노출 차단 조치를 취해 자녀를 보호해야 할 문제이지 성별정정 불허의 이유로 삼을 것은 아님
• [다수의견] 판단 기준
  • 성별정정 허가 여부를 판단할 때에는 성전환자의 성별정정에 필요한 일반적인 허가 기준을 충족하였는지 외에도 미성년 자녀의 연령 및 신체적·정신적 상태, 성별정정에 대한 미성년 자녀의 동의·이해의 정도, 미성년 자녀에 대한 보호·양육의 형태, 성전환자가 미성년 자녀 등 가족들과 형성·유지하고 있는 관계 및 유대감, 기타 가정환경 등 제반 사정을 고려하여 성별정정 허가 여부가 미성년 자녀의 복리에 미치는 영향을 살펴 판단하여야 함
• [판례변경]
  • 성전환자에게 미성년 자녀가 있는 경우 성별정정이 허용되지 않는다는 취지의 대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정을 비롯하여 같은 취지의 결정들은 이 결정의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경함

4) 적용 및 결론

쟁점: 미성년 자녀가 있는 성전환자에 대한 성별정정 허가 여부

• 법리: 미성년 자녀가 있다는 사정만으로 일률적으로 성별정정을 불허하여서는 아니 되고, 성전환자의 기본권 보호와 미성년 자녀의 복리를 조화롭게 고려한 제반 사정을 종합하여 실질적으로 판단하여야 함
• 포섭: 원심은 대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정을 인용하여 미성년 자녀가 있는 경우를 성별정정의 독자적인 소극 요건으로 보고, 신청인에게 미성년 자녀(쌍둥이)가 있다는 사정만을 이유로 기록에 나타난 여러 사정을 구체적으로 살펴 실질적인 판단을 하지 아니한 채 이 사건 허가 신청을 불허함
• 결론: 원심의 판단에는 헌법 제10조·제11조 제1항의 기본권 및 성전환자의 성별정정 허가 기준 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있음
• 최종 결론: 원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송함(대법관 이동원의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치함)

5) 소수의견

• [대법관 이동원의 반대의견]
  • 대법원 2006. 6. 22.자 2004스42 전원합의체 결정(1차 전원합의체 결정)은 성전환자의 성별정정 허용요건으로 '다른 사람들과의 신분관계에 중대한 변동을 초래하거나 사회에 부정적인 영향을 주지 아니하여 사회적으로 허용될 수 있어야 한다'는 원칙을 제시하였고, 대법원 2011. 9. 2.자 2009스117 전원합의체 결정(2차 전원합의체 결정)은 성전환자에게 미성년 자녀가 있으면 위 원칙에 어긋나는 경우에 해당함을 명확히 한 것일 뿐 독자적인 소극 요건을 새롭게 설정한 것이 아님
  • 헌법 제36조 제1항의 혼인과 가족제도는 양성의 구별을 전제로 성립·유지되고, 헌법이나 민법 등 법령체계는 아버지는 남자를, 어머니는 여자를 전제로 하고 있으므로 자녀가 있는 성전환자에 대한 성별정정 허가는 법령상 허용되지 않는 부모자녀 관계를 창설하는 것이 됨
  • 2차 전원합의체 결정은 우리 법체계 및 미성년 자녀의 복리에 적합하고 사회 일반의 통념에도 부합하는 합리적인 결정이므로 그대로 유지되어야 하고, 이를 변경하려는 다수의견에 찬성할 수 없음
  • 신청인은 스스로의 선택으로 이성과 혼인하여 자녀를 출산함으로써 친자 관계를 형성하였으므로 미성년 자녀의 복리를 우선시하도록 요구하는 것이 과하지 않으며, 신청인은 자녀들에게 아버지임을 밝히지 못하고 고모로 행세하고 있어 성별정정이 자연스러운 가족관계 형성에 해당한다고 볼 수 없고, 자녀들이 추후 가족관계증명서를 통해 이를 인지하는 과정에서 정신적 충격을 받을 가능성이 큼
  • 이러한 사정을 종합하면 신청인의 성별정정을 허용할 수 없으므로 원심결정을 유지하고 재항고를 기각하여야 함

참조: 대법원 2022. 11. 24.자 2020스616 결정