법령에 대한 헌법소원은 법령이 시행된 뒤 비로소 해당 사유가 발생하여 기본권 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일, 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에 청구하여야 함.

1981. 8. 13.생인 청구인은 구 병역법 제8조 제1항에 의하여 1999. 1. 1. 제1국민역에 편입되었고 그 때 기본권 침해 사유가 발생하였으므로, 그로부터 1년이 경과하여 제기된 이 사건 청구 중 제8조 제1항 부분은 청구기간 도과로 부적법함.

(나) 구 병역법 제3조 제1항 전문에 대한 본안 판단 — 다수 기각의견 (재판관 이강국·김희옥·이동흡·송두환)

① 심사기준 — 완화된 심사(자의금지원칙)

평등권 침해 여부 심사 시 엄격한 심사척도를 적용하려면, 헌법이 특별히 평등을 요구하는 경우이거나 차별적 취급으로 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우이어야 함.

헌법 제11조 제1항 후문의 성별에 의한 차별금지는 불합리한 차별의 금지에 초점이 있고, 예시한 사유가 있는 경우에도 절대적 차별금지를 요구하거나 입법형성권을 제한하는 것은 아님. 남성과 여성의 신체적 차이 등을 이유로 한 차별취급까지 금지하는 것이 아니며, 성별에 의한 차별이 곧바로 언제나 엄격한 심사를 요구하는 것이라 단정하기 어려움. 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 근로(제32조 제4항), 혼인과 가족생활(제36조 제1항) 영역과 달리, 이 사건 법률조항은 그에 해당하지 않음.

국방의 의무 이행에 따른 기본권 제한은 헌법상 국방의무 규정에 의하여 이미 예정된 것으로서 관련 기본권에 대한 중대한 제한이 인정되지 아니함. 징집대상자의 범위를 정하는 문제는 국가안보와 직결되어 입법형성권이 광범위하게 인정되는 영역임.

따라서 이 사건 법률조항의 평등권 침해 여부는 완화된 심사척도에 따라 자의금지원칙 위반 여부로 판단함.

② 자의금지원칙 위반 여부 판단

• 일반적으로 집단으로서 남자는 무기 소지·작동 및 전장 이동에 요청되는 근력 등이 우수하여 전투에 더욱 적합한 신체적 능력을 갖추고 있음
• 개개인별로 신체적 능력을 수치화·객관화하여 비교하는 검사체계를 갖추는 것은 현실적으로 매우 어렵고, 가임기 여성은 임신·출산·수유 등 대체 불가능한 부담의 개연성이 있으며, 전시 포로 시 성적 학대 등 위험에 노출될 가능성이 큼
• 보충역·제2국민역도 병력자원으로서 일정한 신체적 조건이 요구됨
• 비교법적으로도 징병제 70여 개국 중 여성에게 병역의무를 부과하는 국가는 극히 일부(이스라엘 등)에 한정되고, 이스라엘도 복무기간과 병역거부 사유를 남녀 달리 규정하며 여성의 전투단위 근무는 이례적임
• 남녀 동등 군복무 시설·관리체계 구축에 막대한 비용이 소요되고 군대 내 성희롱 등 기강해이 우려도 배제할 수 없음

결국 성별을 기준으로 병역의무자 범위를 정한 것이 합리적 이유 없는 차별취급으로서 자의금지원칙에 위배하여 평등권을 침해한 것이라 볼 수 없음.

③ 기타 기본권 침해 주장

병역의무 부과 자체로 인한 직업의 자유, 거주이전의 자유, 학문의 자유, 행복추구권의 제한은 국가 안전보장을 위하여 숙련된 전투병 양성·유지 및 전력 확보를 위하여 불가피한 것으로 기본권보장 정신에 의한 한계를 벗어난 것이라 볼 수 없음. 개별 병역처분에 따른 구체적 의무 부과의 과잉 여부는 이 사건 심판대상이 아님.

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 구 병역법 제8조 제1항 청구기간

• 법리: 법령 시행 후 해당 사유가 발생한 경우, 사유 발생일부터 1년 이내 청구 요함
• 포섭: 청구인은 1999. 1. 1. 제1국민역에 편입됨으로써 기본권 침해 사유 발생 → 2006. 3. 10. 청구는 그로부터 1년 경과
• 결론: 청구기간 도과로 각하

쟁점 2: 구 병역법 제3조 제1항 전문 — 평등권 침해 여부

(가) 제한되는 기본권

• 평등권: 합리적 이유 없는 차별적 취급을 받지 않을 권리 — 헌법 제11조 제1항

(나) 심사기준에 의한 심사 — 자의금지원칙

(1) 심사기준

• 이 사건 법률조항은 헌법이 특별히 양성평등을 요구하는 근로·혼인·가족생활 영역에 해당하지 않고, 국방의무 이행에 따른 기본권 제한은 헌법이 이미 예정한 것으로 중대한 제한이 아님. 징집대상자 범위 결정은 입법형성권이 광범위하게 인정되는 영역임. → 완화된 심사(자의금지원칙) 적용

(2) 구체적 판단

• 법리: 자의금지원칙 — 차별취급에 합리적 이유 없는 경우에만 평등권 침해
• 포섭:
  • 집단으로서 남자는 전투수행에 요청되는 근력 등 신체적 능력에서 우위 → 최적의 전투력 확보를 위한 성별 기준의 징병검사 대상자 설정이 현저히 자의적이지 않음
  • 개개인 신체적 능력을 수치화·객관화하는 검사체계 구축이 현실적으로 매우 어렵고, 가임기 여성의 임신·출산·수유 개연성, 전시 포로 시 성적 학대 등 위험의 가중성 존재
  • 보충역·제2국민역도 국가비상사태 시 병력자원으로서 일정한 신체적 조건 요구됨 → 현역 이외 복무형태에서도 여성 배제가 자의적이지 않음
  • 비교법적으로 징병제 국가 대다수가 여성에게 병역의무 미부과
  • 남녀 동등 복무 시설·관리체계 구축비용 과다, 군내 성적 기강해이 우려
• 결론: 자의금지원칙 위반 없음 → 평등권 침해 아님

쟁점 3: 기타 기본권(직업의 자유 등) 침해 여부

• 법리: 병역의무 부과에도 기본권 보장 정신에 의한 헌법적 한계 준수 요함
• 포섭: 병역의무 부과 자체로 인한 기본권 제한은 숙련 전투병 양성·유지 및 전력 확보를 위하여 불가피한 것 → 기본권보장 정신에 의한 한계를 벗어나지 않음. 개별 병역처분에 따른 구체적 의무 부과는 이 사건 심판대상 아님
• 결론: 기본권 침해 아님

최종 결론(주문)

• 구 병역법 제8조 제1항에 대한 청구 각하
• 구 병역법 제3조 제1항 전문에 대한 청구 기각 (재판관 5인 기각의견, 재판관 2인 위헌의견, 재판관 1인 각하의견 — 위헌의견이 위헌 선언 정족수 미달)

5) 반대의견 및 별개의견

[위헌의견] 재판관 이공현·목영준

헌법 제39조 제1항은 모든 국민(남녀 불문)을 국방의무 주체로 명시함. 국방의 의무는 직접적 병력형성의무, 간접적 병력형성의무, 군작전명령 복종·협력의무를 포괄함.

심사기준은 다수의견과 같이 자의금지원칙으로 충분하나, 포섭에서 결론을 달리함.

병역법상 의무 중 신체적 조건과 직접 관련되는 것은 현역 복무(전환복무·상근예비역·승선근무예비역 포함)에 한정됨. 보충역은 공익근무요원·공익법무관·전문연구요원 등으로 복무하므로 신체적 강인함과 큰 관계가 없고, 제2국민역은 일정기간 복무의무 자체가 없음. 국가비상사태 시 보충역·제2국민역의 동원·소집은 신체적 능력보다 소집권자의 인력 수급판단에 따르는 것임.

따라서 신체적 차이 및 사회적 역할 차이를 고려하더라도, 병역법상 모든 국방의무를 남성에게만 부과하는 것은 합리적 차별이라 볼 수 없음. 이는 과거 전통적으로 형성된 성역할에 관한 고정관념에 기인한 차별로서 허용되지 않음.

또한 차별의 불합리성을 완화할 보완장치로서, 헌법 제39조 제2항의 취지를 존중하여 병역의무 이행에 따른 기본권 제한을 완화하거나 그 손실을 전보하는 제도적 장치가 마련되어야 하나, 현행 법제에는 그러한 균형 있는 장치가 마련되어 있지 않음.

결론: 이 사건 법률조항이 남성에게만 병역의무를 부과한 것은 헌법상 국방의무를 합리적 이유 없이 자의적으로 배분한 것으로 남성의 평등권을 침해하여 헌법에 위반됨.

[각하의견] 재판관 민형기

청구인의 주장 취지는 여성에게도 남성과 같은 병역의무를 부과하여야 한다는 것임. 이 경우 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되어도 여성의 병역의무 면제 혜택이 제거될 뿐, 청구인 남성의 병역의무 내용·범위에 직접적·본질적 영향을 미친다고 보기 어려움.

수혜적 법률에서 수혜범위 제외자의 자기관련성이 인정되려면 ① 두 비교집단이 경쟁관계에 있을 것, ② 수혜법률 위헌선언 시 비교집단 혜택 제거로 청구인의 법적 지위가 상대적으로 향상될 가능성, ③ 혜택의 법적 성격·비교집단 본질적 속성·대체가능성 등이 종합적으로 고려되어야 함.

병역의무의 내용·범위·주체는 고도의 정책적·기술적·군사과학적 판단사항으로, 여성에게 병역의무가 부과된다고 하여 곧바로 남성의 복무기간 단축 등 유리한 변경이 보장되지 않음. 그러한 이익은 병역제도·군사정책 변경에 따른 반사적 이익에 불과하여 법적으로 보호되는 이익이 아님.

따라서 기본권침해 가능성·자기관련성·심판청구의 이익이 인정되지 아니하므로 이 사건 법률조항에 대한 청구는 각하되어야 함.

[보충의견] 재판관 김희옥

헌법 제39조 제1항이 모든 국민을 국방의무 주체로 정한 것은 국가공동체의 통합을 지향하는 의미를 내포함. 그런데 현행법상 남녀 간 국방의무 내용에 현저한 불균형이 있고, 병역의무는 비대체적·일신전속적 성격으로 인해 다른 정책적 입법으로 불이익을 보전하는 것이 매우 어려움.

병역의무를 부담하지 않는 국민이 다른 형태로 병역의무 이행을 지원하고 불이익을 보전하는 데에 인적·물적 기여를 할 수 있는 방안을 마련하는 것이 국방의 의무 합리적 배분 방식이 될 수 있음에도 입법자는 이를 소홀히 한 측면이 있음.

또한 현행법상 보충역 등에서 사실상 국방과 관련이 거의 없는 사회적·공익적 서비스를 내용으로 하는 대체복무가 점점 다양화·확대되는 경향은, 국방의 의무의 내용을 국토방위 목적과 무관하게 국민의 노동력을 무상으로 사용할 수 있는 것으로 변질시킬 우려가 있음.

입법자는 대체복무형태는 국토방위 목적과의 연관성을 유지하면서 불가피한 경우에 한하도록 하고, 병역의무를 부담하지 않는 국민이 다른 형태로 기여할 수 있도록 진지한 개선 노력을 경주할 필요가 있음.

[기각의견] 재판관 조대현·김종대 — 심사기준에 관한 별개의견

기본권 제한 법률과 기본의무 부과 법률은 차원이 다른 것으로, 기본의무 부과 법률의 위헌심사는 과잉금지원칙이 아니라 ① 의무부과의 목적의 정당성, ② 부과 내용의 합리성·공평성(명확성원칙, 신뢰보호원칙, 기본권존중원칙, 평등원칙 등 준수 여부) 기준으로 판단함이 타당함.

이 사건 법률조항은 국군 병력형성이라는 목적에서 정당하고, 여성의 신체적 특징(근력 열위, 임신·출산·수유 부담, 전시 성적 위험 가중, 현재 여군 배치제한의 현실), 남녀 동등 복무 시설비용, 여성을 징집대상에 편입할 시 발생하는 인력·예산 낭비 등을 고려할 때 남성만을 징집대상자로 정한 것은 합리적이고 공평함.

결론: 국방의 의무 부과가 합리적이고 공평한 이상, 그로 인한 평등권·직업의 자유 등 기본권 제한은 수인하여야 하므로 합헌임.

참조: 헌법재판소 2010. 11. 25. 선고 2006헌마328 결정