2021도11110 자본시장과금융투자업에관한법률위반 등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 주권상장법인의 주식 등 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄가 진정부작위범에 해당하는지 여부 및 그 공동정범의 성립요건
• 주권상장법인의 주식 등 변경 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄가 진정부작위범에 해당하는지 여부 및 그 공동정범의 성립요건

소송법적 쟁점

• 상고하지 않은 부분에 대한 파기이유가 공동피고인에게 공통되는 경우 형사소송법 제392조에 따라 그 공동피고인에게도 파기의 효력이 미치는지 여부
• 파기 부분과 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 나머지 유죄 부분도 함께 파기되어야 하는지 여부

2) 사실관계

• 피고인 1 외 10인이 피고인, 피고인 1·2·3·4·5·7·8·9·10·11 및 검사(피고인 1·2·6·8·9·10에 대하여)가 상고인, 원심은 서울고등법원 2021. 8. 10. 선고 2021노345 판결
• 피고인 1, 피고인 2는 공소외 2 등과 공모하여 2017. 12. 6.경부터 2018. 7. 17.경까지 총 10회에 걸쳐 공소외 1 회사 주식을 매수하였음에도 대량보유상황 보고를 하지 않음
• 원심은 공소외 3 회사와 공소외 2가 공소외 1 회사 주식의 공동보유자 관계에 있어 보고의무자이고, 피고인 1이 그 보고의무자인 공소외 2의 범행에 공모·가담하였다는 이유로 유죄로 판단함
• 공소외 5 회사는 2017. 11. 1.경부터 11. 3.경까지 공소외 4 회사 주식 합계 4,489,041주를 취득하여 2017. 11. 8., 9. 대량보유·변동 보고를 하였고, 이후 2017. 11. 30.경, 12. 4.경 위 주식을 납세담보로 제공하였음에도 변경보고를 하지 않음
• 피고인 1, 피고인 7, 피고인 9는 공소외 2, 공소외 6 등과 공모하여 위 변경보고를 하지 않았다는 공소사실로 기소되었으나, 공소외 5 회사가 유상증자대금·전환사채대금·신주인수권부사채대금으로 위 주식을 매수하였다고 볼 자료는 없음
• 원심은 피고인 1이 대량보유·변경 보고의무자인 공소외 2 등의 범행에 공모·가담하였다는 이유로 위 부분들을 유죄로 판단하고, 그 밖의 시세조종·사기적 부정거래·횡령 등 나머지 공소사실도 대부분 유죄로 판단함(일부 무죄 포함)
• 피고인 1은 위 두 보고의무 위반 부분에 대하여 진정부작위범의 공동정범 법리 오해를 상고이유로 주장하고, 피고인 4·11은 양형부당을, 검사는 무죄로 판단된 부분들에 대한 법리오해를 각 상고이유로 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제1항	주식 등 대량보유·변동 보고의무
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제147조 제4항	주식 등 변경 보고의무
자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제445조 제20호	위 보고의무 위반에 대한 처벌
형법 제30조	공동정범
형법 제37조 전단	경합범
형사소송법 제392조	공동피고인에 대한 파기 효력의 확장
형사소송법 제383조 제4호	양형부당을 사유로 한 상고 제한

판례요지

• 대량보유·변동 보고의무 위반죄의 성격 및 공동정범
  • 자본시장법 제147조 제1항, 제445조 제20호의 규정 형식과 취지에 비추어 주식 등 대량보유·변동 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄는 구성요건이 부작위에 의해서만 실현될 수 있는 진정부작위범에 해당함
  • 진정부작위범인 위 죄의 공동정범은 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있음(대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도89 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도9476 판결, 대법원 2021. 5. 7. 선고 2018도12973 판결 참조)
  • 대량보유·변동 보고의무는 ‘주권상장법인의 주식 등을 대량보유하게 된 자’(본인과 특별관계자)에게만 부여되고, 누구의 명의로든 자기의 계산으로 대량 소유하는 자도 포함됨(자본시장법 시행령 제142조 제1호, 제141조 제1항·제2항 참조)
• 변경 보고의무 위반죄의 성격 및 공동정범
  • 자본시장법 제147조 제4항, 제445조 제20호의 규정 형식과 취지에 비추어 주식 등 변경 보고의무 위반으로 인한 자본시장법 위반죄도 진정부작위범에 해당함
  • 위 죄의 공동정범 역시 그 의무가 수인에게 공통으로 부여되어 있는데도 수인이 공모하여 전원이 그 의무를 이행하지 않았을 때 성립할 수 있음
  • 변경 보고의무는 대량보유·변동을 보고한 자(자기의 계산으로 실질적으로 소유하여 보고한 자 포함)에게만 부여됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 공소외 1 회사 주식 대량보유(변동) 보고 누락 부분(피고인 1)의 공동정범 성립 여부

• 법리: 대량보유·변동 보고의무는 본인과 그 특별관계자(공동보유자 포함)에게만 부여되고, 그 진정부작위범의 공동정범은 의무가 공통으로 부여된 수인이 공모하여 전원이 불이행한 때 성립함
• 포섭: 공소외 3 회사와 공소외 2는 공소외 1 회사 주식의 공동보유자 관계로 보고의무를 부담하나, 피고인 1은 위 주식의 대량보유·변동 보고의무를 부담하는 자가 아니어서 공소외 2와 공통된 의무가 부여되어 있지 않음
• 결론: 피고인 1이 보고의무자 공소외 2의 범행에 공모·가담하였다는 사정만으로 공동정범 성립을 인정한 원심 판단은 진정부작위범 공동정범 법리를 오해한 것으로 피고인 1의 상고이유 주장이 이유 있음

쟁점 2: 공소외 4 회사 주식 납세담보 제공 관련 변경보고 누락 부분(피고인 1)의 공동정범 성립 여부

• 법리: 변경 보고의무는 대량보유·변동을 보고한 자(자기 계산으로 실질 소유하여 보고한 자 포함)에게만 부여되고, 공동정범은 의무가 공통으로 부여된 수인이 공모하여 전원이 불이행한 때 성립함
• 포섭: 공소외 5 회사는 공소외 4 회사 주식 4,489,041주를 취득해 대량보유·변동 보고를 한 후 이를 납세담보로 제공하였음에도 변경보고를 하지 않았는데, 유상증자대금·전환사채대금·신주인수권부사채대금으로 위 주식을 매수하였다고 볼 자료가 없어 피고인 1이 위 주식을 자기의 계산으로 실질적으로 소유한다고 볼 수 없으므로 변경 보고의무자와 공통된 의무가 부여되어 있지 않음
• 결론: 피고인 1의 공모를 이유로 유죄로 판단한 원심에는 진정부작위범 공동정범 법리 오해 및 심리미진의 잘못이 있어 피고인 1의 상고이유 주장이 이유 있음

쟁점 3: 공동피고인 피고인 7에 대한 파기 효력의 확장 여부

• 법리: 형사소송법 제392조에 따라 상고이유에 관한 파기이유가 상고한 공동피고인에게 공통되는 경우 그 공동피고인에게도 파기의 효력이 미침
• 포섭: 공소외 4 회사 주식 변경보고 누락 부분에 대한 파기이유(실질 소유자가 아니라는 사정)는 공동피고인인 피고인 7에게도 공통됨
• 결론: 피고인 7의 이 부분 원심판결도 형사소송법 제392조에 따라 함께 파기됨

쟁점 4: 경합범 관계에 있는 나머지 유죄 부분의 파기범위

• 법리: 파기되는 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 유죄 부분은 함께 파기되어야 함
• 포섭: 피고인 1, 피고인 7에 대한 각 파기 부분은 나머지 유죄 부분과 경합범 관계로 하나의 형이 선고되었음
• 결론: 원심판결 중 피고인 1, 피고인 7에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)은 전부 파기됨
• 최종 결론: 원심판결 중 피고인 1, 피고인 7에 대한 유죄 부분(이유무죄 부분 포함)을 각 파기하여 서울고등법원에 환송하고, 피고인 2·3·4·5·8·9·10·11의 상고, 검사의 피고인 1에 대한 나머지 상고와 피고인 2·6·8·9·10에 대한 상고는 모두 기각

참조: 대법원 2022. 1. 13. 선고 2021도11110 판결