결정요지

진정입법부작위 법리

• 넓은 의미의 입법부작위에는 ① 헌법상 입법의무가 있는 사항에 전혀 입법을 하지 아니한 경우(진정입법부작위)와 ② 입법은 하였으나 그 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전·불충분·불공정하게 규율한 경우(부진정입법부작위)가 있음
• 이 사건은 주민투표에 관한 법률이 전혀 입법되지 않은 상태이므로 진정입법부작위에 해당함
• 진정입법부작위에 대한 헌법소원은, ① 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, ② 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용됨(헌재 1989. 9. 29. 89헌마13; 헌재 1994. 12. 29. 89헌마2; 헌재 1996. 11. 28. 93헌마258)

헌법의 명시적 입법위임 여부

• 헌법 제117조 및 제118조가 보장하는 본질적 내용은 자치단체의 존재 보장, 자치기능의 보장, 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권임(헌재 1994. 12. 29. 94헌마201)
• 헌법은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리하는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장할 뿐, 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두지 않음
• 주민발안·주민투표·주민소환 등은 대표제 지방자치제도를 보완하기 위한 것으로서 입법에 의하여 채택된 것일 뿐, 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아님
• 헌법 제72조가 대표제 민주주의를 보완하기 위하여 '국민투표제'를 직접 도입한 것과 다름
• 따라서 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서 구체적 절차·사항에 관하여 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도, 이에 관하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에 발생하였다고 할 수 없음

헌법상 참정권으로서 주민투표권 여부

• 참정권은 국민이 국가의 의사형성에 직접 참여하는 직접적 참정권과 국가기관의 형성에 간접적으로 참여하거나 구성원으로 선임될 수 있는 간접적 참정권으로 구분됨
• 우리 헌법은 간접적 참정권으로 공무원선거권(헌법 제24조)·공무담임권(헌법 제25조)을, 직접적 참정권으로 국민투표권(헌법 제72조, 제130조)을 규정함
• 지방자치법 제13조의2 소정의 주민투표권은 그 성질상 선거권·공무담임권·국민투표권과 다른 것이어서, 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수 없음
• 따라서 주민투표권이 헌법상 참정권에 해당한다는 점을 전제로 한 청구인의 주장은 받아들일 수 없음

4) 적용 및 결론

진정입법부작위에 대한 헌법소원 허용 여부

• 법리: 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 헌법의 명시적 입법위임 불이행 또는 헌법해석상 국가의 행위의무·보호의무 발생이 명백한 경우에 한하여 허용됨
• 포섭:
  • 헌법 제117조·제118조는 대의제 지방자치를 보장할 뿐 주민투표에 관한 명시적 규정이 없으므로 헌법의 명시적 입법위임이 존재하지 않음
  • 주민투표권은 지방자치법이 입법으로 채택한 것이고, 헌법이 이 제도의 도입을 보장하는 것이 아니므로 주민투표권은 헌법이 보장하는 참정권에 해당하지 않음
  • 따라서 헌법해석상 주민투표권 보장을 위한 국가의 행위의무·보호의무가 발생하였음이 명백한 경우에도 해당하지 않음
  • 결국 주민투표와 관련하여 헌법의 명시적 입법위임도 존재하지 않고, 헌법해석상 그러한 입법의무가 새롭게 발생하는 것도 아님
• 결론: 주민투표에 대한 입법부작위의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판 허용되지 않아 부적법함

최종 결론(주문)

• 이 사건 심판청구를 모두 각하함 (관여재판관 전원 일치)

참조: 헌법재판소 2002. 3. 28. 선고 2000헌마735 결정