2021도2488 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 법원이 선임한 부재자 재산관리인이 그 관리대상인 부재자의 재산에 대한 범죄행위에 관하여 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 얻은 경우, 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 피고인과 피해자는 동거하지 않는 자매 사이임
• 피고인은 법원이 선임한 피해자의 부재자 재산관리인으로서 피해자 앞으로 공탁된 수용보상금 1,374,349,100원을 수령함
• 이후 법원은 피해자의 부재자 재산관리인을 피고인에서 변호사 공소외인으로 개임함
• 피고인은 부재자 재산관리인으로 있는 동안 선량한 관리자의 주의의무로 피해자의 재산을 보존·관리할 임무가 있고 개임되어 지위를 상실할 경우 새로운 재산관리인에게 재산을 파악·인계하도록 할 임무가 있음에도, 새롭게 선임된 부재자 재산관리인에게 공탁금의 존재를 알려주지도, 인계하지도 않아 재산상 이익을 취득하고 재산상 손해를 가하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 공소사실로 기소됨
• 공소외인(개임된 부재자 재산관리인)은 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 받아 피고인을 고소함
• 원심(서울고법 2021. 2. 4. 선고 2020노1139 판결)은 공소외인이 피해자의 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당하여 이 사건 공소제기가 적법하다고 보아 공소사실을 유죄로 판단함
• 피고인은 공소제기 절차가 무효라는 취지로, 아울러 배임죄의 고의와 재산상 손해발생의 위험에 관한 법리오해 등을 이유로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제328조 제2항 (친족상도례)	형법 제361조에 의해 배임죄에 준용되어 친족 간 범행에 대해 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있도록 하는 규정
형사소송법 제223조, 제225조 제1항	피해자의 고소권 및 피해자의 법정대리인이 독립하여 고소할 수 있다는 규정
민법 제25조	부재자 재산관리인의 권한(관리행위의 범위 및 법원의 허가에 의한 관리행위 범위를 넘는 행위)

판례요지

• 부재자 재산관리인이 형사소송법 제225조 제1항의 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당하는지
  • 형사소송법은 "피해자의 법정대리인은 독립하여 고소할 수 있다."라고 정하고(제225조 제1항), 법정대리인이 갖는 대리권의 범위는 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해지므로 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인의 의미도 법률과 선임 심판의 내용 등을 통해 정해짐
  • 법원이 선임한 부재자 재산관리인은 법률에 규정된 사람의 청구에 따라 선임된 부재자의 법정대리인에 해당하고, 그 권한은 원칙적으로 부재자의 재산에 대한 관리행위에 한정되나 재산관리를 위하여 필요한 경우 법원의 허가를 받아 관리행위의 범위를 넘는 행위(관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대한 형사고소 포함)를 하는 것도 가능함
  • 부재자 재산관리인은 관리대상이 아닌 사항에 관해서는 고소권이 없으나, 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 법원으로부터 고소권 행사 허가를 받은 경우에는 독립하여 고소권을 가지는 법정대리인에 해당함
  • 고소권은 일신전속적인 권리로서 피해자가 이를 행사하는 것이 원칙이나, 형사소송법이 예외적으로 법정대리인으로 하여금 독립하여 고소권을 행사할 수 있도록 한 이유는 피해자가 고소권을 행사할 것을 기대하기 어려운 경우 피해자와 독립하여 고소권을 행사할 사람을 정하여 피해자를 보호하려는 데 있음
  • 부재자 재산관리제도의 취지는 부재자 재산관리인으로 하여금 부재자의 잔류재산을 본인의 이익과 더불어 사회경제적 이익을 기하고 나아가 잔존배우자와 상속인의 이익을 위하여 관리하게 하고 돌아올 부재자 본인 또는 그 상속인에게 관리해 온 재산 전부를 인계하도록 하는 데 있음(대법원 1976. 12. 21. 자 75마551 결정 참조)
  • 부재자는 자신의 재산을 침해하는 범죄에 대하여 처벌을 구하는 의사표시를 하기 어려운 상태에 있으므로, 부재자 재산관리인에게 법정대리인으로서 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 고소권을 행사할 수 있도록 하는 것이 형사소송법 제225조 제1항과 부재자 재산관리제도의 취지에 부합함
• 따라서 법원의 허가를 받은 부재자 재산관리인은 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 부재자 재산관리인의 고소권자 지위 및 이에 기한 공소제기의 적법성

• 법리: 법원으로부터 고소권 행사 허가를 받은 부재자 재산관리인은 관리대상 재산에 관한 범죄행위에 대하여 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당함
• 포섭: 법원이 선임한 피해자의 부재자 재산관리인인 공소외인은 법원으로부터 고소권 행사에 관한 허가를 받아 피고인을 고소하였으므로, 공소외인은 피해자의 법정대리인으로서 적법한 고소권자에 해당하고 이에 기한 이 사건 공소제기는 적법함
• 결론: 원심이 공소제기가 적법하다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 데에 형사소송법 제225조 제1항에서 정한 법정대리인 및 친족상도례에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, 배임죄의 고의와 재산상 손해발생의 위험에 관한 법리오해나 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못도 없음
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 2022. 5. 26. 선고 2021도2488 판결