구 공직선거법 제60조 제1항 제5호 등 위헌제청

2021헌가14 구 공직선거법 제60조 제1항 제5호 등 위헌제청

1) 쟁점

적법요건 판단

제청신청인들의 보조참가신청의 적법 여부(소극) — 규범통제절차인 위헌법률심판절차에서 민사소송법 제71조에 근거한 보조참가가 준용되는지 여부
심판대상·재판의 전제성·제청권자 등 나머지 적법요건에 관하여는 결정문에 별도 설시가 명시된 바 없음

본안 판단

지방공사 상근직원의 선거운동을 금지하고 이를 위반한 자를 처벌하는 심판대상조항이 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(과잉금지원칙 위반 여부)

2) 사실관계

제청신청인 안○○, 이○○는 ‘안산시 안산도시공사설립 및 운영에 관한 조례’에 따라 설립ㆍ운영되는 지방공기업법상 지방공사인 안산도시공사의 상근직원으로 근무하였던 사람임
심판대상조항: 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되고, 2020. 3. 25. 법률 제17127호로 개정되기 전의 것) 제60조(선거운동을 할 수 없는 자) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 선거운동을 할 수 없다(단서 생략). 5. 제53조(공무원 등의 입후보) 제1항 제2호 내지 제8호에 해당하는 자(제4호 내지 제6호의 경우에는 그 상근직원을 포함한다)
위 조항은 2020. 3. 25. 법률 제17127호 개정(제53조 제1항 제2호 내지 제8호, 제5호ㆍ제6호의 경우 상근직원 포함), 2020. 12. 29. 법률 제17813호 개정(제53조 제1항 제2호 내지 제7호, 제5호ㆍ제6호의 경우 상근직원 포함)을 거쳤고, 각 개정 전후로 지방공사 상근직원의 선거운동을 금지하는 점은 변함이 없음
공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제255조(부정선거운동죄) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제60조 제1항의 규정에 위반하여 선거운동을 하거나 하게 한 자(이하 생략) — 이 조항은 2010. 1. 25. 개정 이후 형식적 개정 없음
제청신청인 안○○은 2020. 3. 28.부터 그 다음 날까지, 제청신청인 이○○은 2019. 11. 16.부터 같은 해 12. 22.까지 선거운동을 하여 공직선거법을 위반하였다는 사실로 공소가 제기됨(당해 사건: 수원지방법원 안산지원 2020고합269 공직선거법위반)
제청신청인들은 당해 사건이 계속 중이던 2021. 1. 11. 공직선거법 제60조 제1항 제5호 중 제53조 제1항 제6호 가운데 지방공사의 상근직원 부분 및 같은 법 제255조 제1항 제2호 중 위 해당부분에 대한 위헌법률심판제청을 신청함
제청법원(수원지방법원 안산지원)은 2021. 2. 3. 위 신청을 받아들여 구 공직선거법 제60조 제1항 제5호 및 제255조 제1항 제2호 관련 부분에 대하여 위헌법률심판제청 결정을 함(수원지방법원 안산지원 2021초기44)
제청신청인들은 2021. 4. 14. 제청법원을 돕는다는 취지로 보조참가신청을 함
제청법원의 위헌제청이유: 지방공사 상근직원의 지위와 권한, 업무에 비추어 선거운동으로 인한 부작용ㆍ폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어려움에도 심판대상조항이 선거운동을 전면적으로 금지하는 것은 과도함; 공직선거법 제85조 제3항, 제86조 제1항, 제255조 제1항 제9호ㆍ제10호, 제256조 제3항 제1호 바목에 의해 지방공사 상근직원은 심판대상조항 없이도 직무상 행위를 이용한 선거운동 등을 할 수 없음; 상근직원은 상근임원과 달리 그 직을 유지한 채 입후보하여 자신을 위한 선거운동을 할 수 있음에도 타인을 위한 선거운동이 전면 금지되는 것은 과도함; 이에 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 선거운동의 자유를 침해하여 헌법에 위반된다고 볼 만한 합리적인 의심이 있음

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
공직선거법 제60조 제1항 제5호 (각 개정본, 지방공사 상근직원 부분)	심판대상조항 — 지방공사 상근직원의 선거운동 금지
공직선거법 제255조 제1항 제2호	심판대상조항 — 제60조 제1항 위반 시 3년 이하 징역 또는 600만 원 이하 벌금 처벌
선거운동의 자유 (헌법 제21조 제1항)	정치적 표현의 자유의 한 태양이자 선거권 행사의 전제로서 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유 보장규정에 의해 보호되는 기본권
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계(과잉금지원칙)의 근거
공직선거법 제53조 제1항 제6호	지방공사 상근임원의 입후보 제한(상근직원은 제외) 관련조항
공직선거법 제85조 제3항, 제255조 제1항 제9호	직무상 행위를 이용한 선거운동 금지 및 처벌 관련조항
공직선거법 제86조 제1항, 제255조 제1항 제10호, 제256조 제3항 제1호 바목	공무원 및 공공기관 등 임ㆍ직원의 선거영향행위 금지 및 처벌 관련조항
민사소송법 제71조	보조참가 규정 — 위헌법률심판절차에 준용되는지 여부가 문제된 조문

결정요지

적법요건 판단: 규범통제절차인 헌법재판소법 제41조 제1항에 의한 위헌법률심판절차에서의 보조참가신청은 위헌법률심판의 성질에 반하여 준용되지 아니하는 민사소송법 제71조에 근거한 것으로서 허용되지 아니하여 부적법함
본안 판단: 지방공사 상근직원의 지위와 권한에 비추어 볼 때, 지방공사의 상근직원이 공직선거에서 선거운동을 한다고 하여 그로 인한 부작용과 폐해가 일반 사기업 직원의 경우보다 크다고 보기 어려움. 또한 공직선거법은 지방공사 상근직원의 영향력이 상근임원보다 적다는 점을 고려하여, 상근직원은 그 직을 유지한 채 공직선거에 입후보할 수 있도록 규정하고 있음. 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 지방공사 상근직원에게까지 선거운동을 금지하는 것은 과도함. 공직선거법은 지방공사의 상근직원이 직무상 행위를 이용하여 선거의 공정성 및 형평성을 해할 수 있는 행위를 금지하고 이에 위반한 경우 처벌하는 규정을 별도로 마련하고 있어, 지방공사의 상근직원은 심판대상조항에 의하지 않더라도 직무상 행위를 이용하여 선거운동을 하거나 하도록 하는 행위 또는 선거에 영향을 미치는 전형적인 행위를 할 수 없음. 또한 직급에 따른 업무 내용과 개별ㆍ구체적인 직무의 성격을 고려하여 선거운동이 제한되는 주체의 범위를 최소화하거나, ‘그 지위를 이용하여’ 또는 ‘그 직무 범위 내에서’ 하는 선거운동을 금지하는 방법으로도 선거의 공정성이 충분히 담보될 수 있음. 결국 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 보조참가신청의 적법 여부

법리: 규범통제절차인 위헌법률심판절차에서는 대립 당사자 개념을 상정할 수 없고 보조참가인에게 참가적 효력을 미치게 할 필요성도 없으므로, 보조참가를 규정한 민사소송법 제71조는 위헌법률심판의 성질상 준용하기 어려움(헌재 2020. 3. 26. 2016헌가17등 참조)
포섭: 제청신청인들이 2021. 4. 14. 제청법원을 돕는다는 취지로 한 보조참가신청은 위 법리에 따라 위헌법률심판의 성질에 반하여 준용되지 아니하는 민사소송법 제71조에 근거한 것임
결론: 보조참가신청은 부적법하여 허용되지 아니함

쟁점 2: 심판대상조항이 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해하는지 여부

(가) 제한되는 기본권

선거운동의 자유 — 정치적 표현의 자유의 한 태양으로서 헌법이 정한 언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유 보장규정에 의해 보호되고, 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용으로서도 보호됨. 선거운동의 자유도 무제한일 수는 없어 선거의 공정성을 위해 어느 정도 규제가 가능하나, 국민주권 행사의 일환이자 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 제한입법의 위헌 여부에는 엄격한 심사기준이 적용됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성: 심판대상조항은 지방공사 상근직원이 그 지위와 권한을 선거운동에 남용하는 것을 방지함으로써 선거의 형평성과 공정성을 확보하려는 것이므로 목적의 정당성이 인정됨
(2) 수단의 적합성: 지방공사 상근직원에 대하여 원칙적으로 모든 선거운동을 할 수 없도록 하고 이를 위반한 행위를 처벌하는 것은 위 목적을 달성하기 위한 적합한 수단임
(3) 침해의 최소성: 지방공사의 상근임원(사장ㆍ감사ㆍ이사)은 지방자치단체장이 임면하거나 이사회 구성원으로서 경영에 관여하는 반면, 상근직원은 시험성적ㆍ근무성적 등 능력의 실증에 따라 사장이 임면하고 원칙적으로 공개경쟁시험으로 채용되어 지방공사의 경영에 관여하거나 실질적 영향력을 미칠 권한이 있다고 인정하기 어려움. 공직선거법 제53조 제1항 제6호가 상근임원과 달리 상근직원은 그 직을 유지한 채 입후보할 수 있도록 규정한 것도 상근직원의 영향력이 적다는 점을 고려한 것임. 또한 지방자치단체장의 지방공사 상근직원에 대한 영향력은 상당히 간접적이어서, 상근직원의 선거운동을 허용함으로써 발생할 수 있는 권력 동원에 의한 민의 왜곡 우려가 전면 금지를 정당화할 정도로 크다고 보기 어려움. 나아가 공직선거법 제85조 제3항ㆍ제255조 제1항 제9호, 제86조 제1항ㆍ제255조 제1항 제10호ㆍ제256조 제3항 제1호 바목이 직무상 행위를 이용한 선거운동 및 선거에 영향을 미치는 전형적 행위를 별도로 금지ㆍ처벌하고 있어, 지방공사 상근직원은 심판대상조항이 없더라도 이러한 행위를 할 수 없음. 가사 위 규정들만으로 선거의 공정성 담보가 부족하더라도, 직급별 업무 내용과 개별ㆍ구체적 직무 성격을 고려해 선거운동이 제한되는 주체의 범위를 최소화하거나 ‘그 지위를 이용하여’ 또는 ‘그 직무 범위 내에서’ 하는 선거운동만을 금지하는 방법으로도 선거의 공정성을 충분히 담보할 수 있음. 이상을 종합하면 심판대상조항은 침해의 최소성을 충족하지 못함
(4) 법익의 균형성: 지방공사 상근직원의 직무에 공익적 성격이 있더라도, 그러한 공익적 업무 수행자의 영향력 행사를 배제하여 선거의 공정성을 확보한다는 공익은 그 지위를 이용한 선거운동 내지 영향력 행사만을 금지하는 것으로 충분히 확보될 수 있음. 심판대상조항과 같이 일체의 선거운동을 금지하는 것은 선거운동의 자유를 중대하게 제한하는 정도에 비하여 공익에 기여하는 바가 크지 않으므로 법익의 균형성을 충족하지 못함
법리: 선거운동의 자유를 제한하는 입법의 위헌 여부는 목적의 정당성ㆍ수단의 적합성ㆍ침해의 최소성ㆍ법익의 균형성을 심사하는 과잉금지원칙에 따라 판단함
포섭: 안산도시공사 상근직원인 제청신청인들의 지위는 지방공기업법상 상근임원과 달리 경영에 관여하거나 실질적 영향력을 미칠 권한이 없는 자리이고, 공직선거법 제53조 제1항 제6호가 상근직원의 직 유지 입후보를 허용한 점, 공직선거법 제85조 제3항ㆍ제86조 제1항 등 별도의 직무상 행위 규제ㆍ처벌 규정이 이미 존재하는 점에 비추어, 심판대상조항이 상근직원인 제청신청인들에게까지 선거운동을 전면 금지하고 이를 위반한 행위(제청신청인 안○○의 2020. 3. 28.부터의 선거운동, 제청신청인 이○○의 2019. 11. 16.부터의 선거운동)를 처벌하는 것은 필요한 범위를 넘는 과도한 제한임
결론: 심판대상조항은 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 충족하지 못하여 과잉금지원칙을 위반하고, 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해함
최종 결론: 심판대상조항(구 공직선거법 제60조 제1항 제5호 및 제255조 제1항 제2호 중 지방공사 상근직원 관련 각 부분)은 모두 헌법에 위반된다는 위헌 결정. 제청신청인들의 보조참가신청은 부적법하여 각하됨

5) 반대의견

재판관 이종석, 재판관 이영진의 반대의견 — 심판대상조항이 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해하지 아니하여 헌법에 위반되지 않는다는 의견