2023도10768 상해

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오(오상방위)에서 그 오인에 '정당한 이유'가 있는지를 판단하는 기준은 무엇인지 여부
• 형법 제20조 사회상규에 의한 정당행위의 성립요건 중 '긴급성'과 '보충성'의 의미는 무엇인지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인은 복싱클럽의 코치, 공소외 1은 위 복싱클럽 관장, 피해자 공소외 2(17세)는 위 복싱클럽에 회원등록을 하였던 자임
• 피해자는 회원등록 취소 과정에서 공소외 1로부터 "어른에게 눈 그렇게 뜨고 쳐다보지 말라."라는 질책을 들음
• 공소외 1은 2020. 11. 4. 19:00경 위 복싱클럽 내에서 항의하는 피해자의 멱살을 잡아당기며 다리를 걸어 넘어뜨리려 하고, 출입문 밖 복도로 밀고 나가 몸통을 양팔로 껴안아 들어올려 바닥에 세게 넘어뜨린 후 목을 조르는 등 피해자와 뒤엉켜 몸싸움을 벌임
• 피고인은 이를 지켜보던 중 피해자가 왼손을 주머니에 넣어 불상의 물건(휴대용 녹음기)을 꺼내 움켜쥐자, 피해자의 왼손 주먹을 강제로 펴게 함
• 그 결과 피해자는 약 4주간의 치료가 필요한 좌 제4수지 중위지골 골절상을 입음
• 제1심은 피고인의 오인에 정당한 이유가 있다고 보아 무죄를 선고함
• 원심(서울북부지법 2023. 7. 13. 선고 2023노59 판결)은 피고인이 상해를 가하였고 그 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다고 보아 제1심판결을 파기하고 유죄판결을 선고함
• 피고인이 상고함
• 상고이유는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 및 정당한 이유의 존부에 관한 법리오해를 주장함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제16조	법률의 착오
형법 제20조	정당행위(사회상규에 위배되지 아니하는 행위)
형법 제21조	정당방위
형법 제257조 제1항	상해죄의 성립요건

판례요지

• 정당행위 성립요건 중 긴급성·보충성의 의미
  • 사회상규에 의한 정당행위를 인정하려면 행위의 동기나 목적의 정당성, 수단이나 방법의 상당성, 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 긴급성, 보충성의 요건을 갖추어야 하고, 이들 요건은 불가분적으로 연관되어 하나의 행위를 이루는 요소들로 종합적으로 평가되어야 함
  • 그중 행위의 긴급성과 보충성은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하는 것이지 '일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것'을 의미하는 것은 아님(대법원 2023. 5. 18. 선고 2017도2760 판결 참조)
  • 따라서 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없었다면 다른 법률적 수단의 존재 가능성만으로 긴급성·보충성이 부정되지 않음
• 오상방위에서 '정당한 이유'의 판단 기준
  • 당사자 간 신체적 차이의 정도, 상대방이 물리력을 행사할 수 있는 능력, 몸싸움이 계획적·의도적으로 발생하였는지 여부, 행위자가 시비를 말려야 하는 위치에 있었는지 등 행위 당시의 객관적 정황을 종합하여 상대방이 생명·신체에 위해를 가하려는 것으로 오인할 만한 사정이 있었는지를 판단하여야 함
  • 따라서 위와 같은 제반 객관적 정황에 비추어 오인할 만한 합리적 이유가 있었다면 오인에 정당한 이유가 인정됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피고인이 피해자가 위험한 물건을 꺼낸 것으로 오인한 데 '정당한 이유'가 있는지 여부

• 법리: 오상방위에서 정당한 이유는 행위 당시 상대방과의 신체적 차이, 물리력 행사 능력, 몸싸움 발생의 계획성, 행위자의 지위 등 제반 객관적 정황에 비추어 오인할 만한 합리적 이유가 있었는지를 종합적으로 판단하여야 함
• 포섭: 공소외 1과 피해자는 외형상 신체적 차이가 크지 않았고, 피해자도 상당한 정도의 물리력을 행사할 수 있는 능력이 있었으며 직전까지 몸싸움을 하는 등 급박한 상황이 계속되었고, 몸싸움은 피해자가 항의 내지 보복의 감정을 가지고 계획적·의도적으로 다시 찾아옴에 따라 발생함, 코치로서 시비를 말려야 하는 위치에 있던 피고인은 몸싸움이 격화되는 과정에서 피해자가 왼손으로 물건을 꺼내 움켜쥐는 것을 목격하였고, 피고인과 피해자 모두 수사기관에서부터 흉기로 오인·확인하려던 취지로 일관되게 진술하였으며, 실제 휴대용 녹음기와 호신용 작은 칼은 외형상 구별이 쉽지 않았음
• 결론: 원심판결에는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오, 정당한 이유의 존부에 관한 법리를 오해한 잘못이 있음

쟁점 2: 피고인의 행위가 형법 제20조 정당행위의 긴급성·보충성 요건을 충족하는지 여부

• 법리: 긴급성·보충성은 다른 실효성 있는 적법한 수단이 없는 경우를 의미하는 것이지 일체의 법률적인 적법한 수단이 존재하지 않을 것을 의미하지 않음(대법원 2023. 5. 18. 선고 2017도2760 판결 참조)
• 포섭: 피고인의 행위는 공소외 1과 피해자가 뒤엉켜 몸싸움을 벌이는 급박한 상황에서 이루어진 것으로, 위 법리에 비추어 적어도 주관적으로는 그 정당성에 대한 인식하에 이루어진 것이라고 보기에 충분함
• 결론: 원심이 판시와 같은 이유만으로 정당한 이유를 부정하여 공소사실을 유죄로 판단한 것에는 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있음
• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 서울북부지방법원에 환송

참조: 대법원 2023. 11. 2. 선고 2023도10768 판결