2007헌마1468 한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률 위헌확인

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1) 쟁점

적법요건 판단

• 기본권침해 가능성: 이 사건 법률 각 조항으로 인하여 청구인들의 평등권(헌법 제11조 제1항), 신체의 자유(헌법 제12조 제1항·제3항), 공정한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항·제3항) 침해 가능성 인정 여부

  • 무죄추정권·인격권 침해 가능성: 제2조 제1호·제3호·제4호가 '…… 위반 사건'이라는 표현을 사용하였다 하여 무죄추정원칙을 해하거나 인격권을 침해한다는 주장 → 사건 특정을 위한 표시방법에 불과하므로 기본권 침해 가능성 없음
  • 단순 헌법원칙(처분적법률금지원칙, 권력분립원칙, 적법절차원칙, 과잉금지원칙, 영장주의, 죄형법정주의) 위반 주장만으로는 헌법소원 적법요건 불충족 → 위 기본권 침해와 관련된 범위 내에서만 판단

• 자기관련성 및 현재성: 청구인들은 이 사건 법률의 수사대상 사건 참고인 또는 피고발인으로서 특별검사의 수사 개시가 목전에 있어 출석요구·동행명령을 받을 개연성 인정 → 자기관련성·현재성 인정

• 직접성: 구체적 집행행위(피의자·참고인 지정, 동행명령장 발부)가 있어야 기본권 침해가 현실화되나, 특별검사의 참고인·피의자 지정 및 동행명령에 대한 구제절차가 없거나 권리구제 기대가능성이 없어 예외적으로 당해 법률을 직접 헌법소원 대상으로 삼을 수 있는 경우에 해당 → 직접성 인정

본안 판단

• 이 사건 법률 제2조(수사대상): 처분적 법률로서 평등권 침해 여부, 신체의 자유(불법적 심문을 받지 않을 권리) 침해 여부, 명확성원칙 위배 여부, 공정한 재판을 받을 권리 침해 여부
• 이 사건 법률 제3조(특별검사 임명): 적법절차원칙 위반 여부, 권력분립원칙 위반 여부
• 이 사건 법률 제6조 제6항·제7항, 제18조 제2항(동행명령조항): 영장주의 위반 여부, 과잉금지원칙 위반 여부
• 이 사건 법률 제10조(재판기간): 공정한 재판을 받을 권리·평등권 침해 여부, 무죄추정원칙 위반 여부

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2) 사실관계

사건개요

• 이 사건 법률('한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률', 이하 '이 사건 법률')은 제17대 대통령선거 이틀 전인 2007. 12. 17. 국회 본회의에서 한나라당 국회의원이 불참한 가운데 160명 출석의원 전원 찬성으로 가결되어 2007. 12. 28. 법률 제8824호로 공포·시행됨
• 이 사건 법률은 이명박 대통령후보 관련 BBK 주가조작 등 증권거래법 위반 사건, 횡령·배임 등 재산범죄, 공직자윤리법 위반, 공직선거법 위반, 검찰 직무범죄, DMC 부지 의혹 사건 등에 대하여 독립적 지위를 가지는 특별검사로 하여금 수사하도록 함으로써 진상을 규명한다는 취지로 제정됨

당사자

• 청구인 김○준: BBK 사건 참고인(LK e-BANK 전 등기이사)
• 청구인 이○은·김○정: 주식회사 다스 관련 사건 참고인(다스 대주주)
• 청구인 임○섭·최○호: DMC 사건 피고발인(전 서울시 DMC 사업기획팀장 및 담당직원)
• 청구인 윤○덕: DMC 사건 피고발인(DMC 부지 분양회사 대표이사)
• 청구인들은 이 사건 법률에 따른 특별검사의 수사대상 사건 참고인 또는 피고발인으로서, 이 사건 법률로 인하여 평등권·신체의 자유·공정한 재판을 받을 권리 등이 침해된다고 주장하며 2007. 12. 28. 헌법소원심판 청구

청구인들의 주장 요지

• 이 사건 법률은 특정 개인을 대상으로 한 처분적 법률로서 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리, 일반적 행동자유권 침해
• 제2조가 수사대상을 과도하게 광범위하게 규정하고 '…… 위반 사건'이라는 표현을 사용하여 무죄추정권·인격권 침해
• 제6조 제6항의 동행명령제도는 영장주의에 위배되고 제18조 제2항의 벌칙규정은 신체의 자유 침해
• 제3조의 대법원장 후보자 추천은 소추기관·심판기관 분리원칙 및 적법절차원칙 위반
• 제10조의 단기 재판기간 규정은 공정한 재판을 받을 권리와 평등권 침해

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3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
이 사건 법률 제2조	특별검사의 수사대상: BBK 주가조작 등 증권거래법 위반, 횡령·배임, 공직자윤리법 위반, 공직선거법 위반, 검찰 직무범죄, DMC 부지 의혹 사건 및 관련 진정·고소·고발·인지 사건
이 사건 법률 제3조	특별검사 임명: 국회의장 요청 → 대통령, 대법원장에 후보자 추천 의뢰 → 대법원장, 2인 추천 → 대통령, 1인 임명
이 사건 법률 제6조 제6항·제7항	동행명령: 참고인이 정당한 사유 없이 출석요구에 불응할 경우 특별검사가 동행명령장 발부; 집행절차는 국회증언법 제6조 제2항 ~ 제7항 준용
이 사건 법률 제10조	재판기간: 제1심 공소제기일부터 3개월, 제2심·제3심 각 전심 판결선고일부터 2개월 이내 선고
이 사건 법률 제18조 제2항	벌칙: 동행명령을 정당한 사유 없이 거부한 자 1천만 원 이하 벌금
헌법 제11조 제1항	평등권: 모든 국민은 법 앞에 평등
헌법 제12조 제1항·제3항	신체의 자유: 법률에 의하지 않은 체포·구속·심문 금지; 영장주의: 체포·구속·압수·수색 시 법관이 발부한 영장 필요
헌법 제27조 제1항·제3항	공정한 재판을 받을 권리: 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판; 신속한 재판을 받을 권리
국회증언법 제6조 제2항~제7항	동행명령장 발부, 기재내용, 집행방식, 집행주체 등

결정요지

(1) 제2조 — 합헌

• 처분적 법률과 평등권: 헌법은 처분적 법률(개인대상·개별사건법률) 제정을 금하는 명문 규정이 없으므로, 처분적 법률에 해당한다는 이유만으로 바로 위헌이 되지는 않음. 다만 특정 개인이나 사건만을 대상으로 함으로써 차별이 발생하는바, 그 차별적 규율이 합리적인 이유로 정당화되는 경우에는 허용됨
• 특별검사 수사대상·범위 결정 여부는 국회의 폭넓은 재량 사항: 검찰 기소독점주의의 적절성, 검찰권 행사 통제 필요성, 특별검사제도의 장단점, 당해 사건에 대한 국민적 관심과 요구 등 제반 사정을 고려하여 결정하는 것으로 그 판단에는 본질적으로 국회의 폭넓은 재량이 인정됨. 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것으로 인정되지 않는 한 존중되어야 함
• 제2조에 의한 차별취급은 합리적 이유가 있어 정당화되므로 평등권 침해 없음
• 차별적 규율이 정당화되므로, 이 사건 법률 제2조에 의한 심문은 불법적인 심문이라 할 수 없어 신체의 자유 침해 없음
• 명확성원칙: 수사대상을 확정하는 특별검사가 법률전문가인 점, 제2조 각호가 유기적·체계적으로 관련되어 있는 점 등에 비추어 수범자가 통상의 법감정과 합리적 상식에 기하여 구체적 의미를 충분히 예측·해석할 수 있으므로 명확성원칙에 반하지 않음
• 제2조는 재판절차 이전 단계인 수사에 관련된 것이므로 재판절차에 직접 영향을 주는 규정이 아니어서 공정한 재판을 받을 권리 침해 없음

(2) 제3조 — 합헌

• 적법절차원칙 위반 여부: 대법원장은 변호사 중 2인의 특별검사후보자를 대통령에게 추천할 뿐이고 특별검사 임명은 대통령이 함. 대법원장은 구체적 사건 재판에 어떠한 영향도 미칠 수 없으므로(법원조직법 제13조 제2항), 소추기관과 심판기관이 분리되지 않았거나 자기 사건을 스스로 심판하는 구조라 볼 수 없음. 적법절차원칙 위반 없음
• 권력분립원칙 위반 여부: 헌법상 권력분립의 원칙이란 기계적 분립이 아니라 권력 상호간의 견제와 균형을 통한 통제를 의미함. 특별검사제도의 도입 여부를 입법부가 독자적으로 결정하고 특별검사 임명에 관한 권한을 헌법기관 간에 분산시키는 것은 권력분립원칙에 반하지 않음. 대법원장의 정치적 중립성에 대한 논란이 있을 수 있으나, 이러한 정치적·정책적 판단이 헌법상 권력분립원칙에 어긋나거나 입법재량 범위를 벗어난다고 할 수 없음

(3) 제6조 제6항·제7항, 제18조 제2항 — 위헌 (재판관 7인 위헌의견)

• 영장주의 법리: 헌법 제12조 제3항의 영장주의란, 체포·구속·압수·수색 등 강제처분을 함에 있어서 사법권 독립에 의하여 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 아니 된다는 원칙. 헌법 제12조 제1항·제3항의 적용대상은 피의자·피고인으로 한정되지 않고 모든 국민임. 헌법 제12조 제3항의 '체포·구속·압수·수색'에는 강제구금은 물론 강제구인, 강제동행, 강제구류 등이 포함됨
• 이 사건 동행명령조항: 특별검사가 동행명령장을 발부하고 특별수사관 또는 사법경찰관이 참고인에게 제시하여 동행을 요구하며, 정당한 사유 없이 거부하면 1천만 원 이하 벌금형으로 처벌. 참고인 입장에서 '정당한 사유'를 현장에서 판단하기 어렵고 그 정당한 사유가 제한적일 수밖에 없어 후일 무죄를 받기도 쉽지 않음. 특히 경제적으로 궁핍한 참고인은 벌금형 미납 시 노역장 유치 가능성이 있어 형사처벌을 감수하고 거부하기 어려움 → 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같으므로 영장주의원칙이 적용되어야 함. 법관이 아닌 특별검사가 동행명령장을 발부하도록 한 것은 영장주의원칙을 위반하거나 적어도 잠탈하는 것으로 위헌
• 과잉금지원칙 위반:
  • 목적의 정당성·수단의 적절성: 짧은 수사기간 내 참고인 진술 확보라는 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성 인정
  • 침해의 최소성: 일반 형사소송절차에서 참고인 출석을 강제할 수 없는 것과 달리 이 사건 동행명령조항은 특별검사에게 동행명령권을 부여하면서도 참고인이 이에 다툴 절차는 없음. 법관에게 소환을 요청하여 법관 명령으로 참고인을 소환하거나, 형사소송법상 증거보전절차(제184조) 또는 제1회 공판기일 전 증인신문청구(제221조의2)를 통해서도 진상규명에 필수불가결한 참고인 진술을 확보할 수 있음 → 신체의 자유 제한이 필요 최소한에 그쳤다고 볼 수 없음
  • 법익의 균형성: 참고인을 소환하더라도 진술 여부는 참고인 의사에 달려 있고 진술조서의 증거능력도 엄격히 제한됨(형사소송법 제312조 제4항) → 달성하려는 공익 실현 여부 불분명한 데 반하여, 청구인들이 감수해야 할 신체의 자유 침해는 지나치게 큼 → 법익의 균형성 상실

(4) 제10조 — 합헌

• 재판기간 단기 규정은 피고인의 방어권이나 적정절차를 무시한 채 반드시 그 기간 내에 종결되어야 한다거나 기간 도과 시 효력이 상실된다는 취지가 아님. 사안의 성격과 특별검사제도의 특수성을 감안하여 신속하게 재판을 종결함으로써 국민적 의혹을 조기 해소하고 정치적 혼란을 수습하기 위한 것으로, 집중심리방식으로 진행하면 해당 기간 내 재판 완료가 무리하지 않음
• 공직선거법에도 유사한 재판기간 단기 규정이 존재하는 점 등을 고려할 때 합리적 이유 있음 → 공정한 재판을 받을 권리·평등권 침해 없음. 재판기간 단기 규정만으로 무죄추정원칙이 깨진다고 볼 수 없음

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4) 적용 및 결론

① 이 사건 법률 제2조 — 합헌 (기각)

• 법리: 처분적 법률은 헌법에 처분적 법률 금지 명문 규정이 없어 그 자체로 위헌이 아니나, 차별적 규율이 합리적 이유로 정당화되지 않으면 평등권 침해가 됨. 특별검사 수사 실시와 그 대상 범위는 국회의 폭넓은 재량 사항으로, 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 경우에만 위헌임
• 포섭: 이 사건 법률은 검찰의 수사결과에 대한 국민적 신뢰를 확보하고 사건의 진상을 규명하기 위하여 독립된 특별검사에 의한 수사가 필요하다는 입법경위에 비추어, 국회가 여러 사정을 고려하여 이 사건 법률 제2조가 규정하는 사안들에 대하여 특별검사에 의한 수사를 실시하도록 한 것이 명백히 자의적이거나 현저히 부당하다고 단정하기 어려움. 또한 제2조 각호는 수범자가 통상의 법감정과 합리적 상식에 기하여 구체적 의미를 충분히 예측·해석할 수 있어 명확성원칙에 반하지 않음. 제2조는 수사 단계에 관한 규정으로 재판절차에 직접 영향을 미치지 않아 공정한 재판을 받을 권리 침해도 없음
• 결론: 제2조는 합헌

② 이 사건 법률 제3조 — 합헌 (기각)

• 법리: 헌법 제12조 제3항의 영장주의와 소추기관·심판기관 분리 원칙; 권력분립원칙은 기계적 분립이 아니라 견제와 균형을 통한 통제를 의미함
• 포섭: 대법원장은 후보자 2인 추천에 그치고 실제 임명은 대통령이 하며, 대법원장은 구체적 사건 재판에 영향을 미칠 수 없으므로(법원조직법 제13조 제2항) 소추기관·심판기관 미분리 구조라 볼 수 없음. 특별검사제도 도입 결정과 임명 권한 분산은 권력통제 기능의 실현으로서 권력분립원칙에 부합함
• 결론: 제3조는 합헌

③ 이 사건 법률 제6조 제6항·제7항, 제18조 제2항 — 위헌 (인용)

(가) 제한되는 기본권

• 신체의 자유(헌법 제12조 제1항·제3항): 모든 국민이 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·심문을 받지 아니할 권리. 체포·구속 등 강제처분 시 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다는 영장주의 포함. 참고인도 피의자보다 더 강하게 신체의 자유가 보호되어야 함
• 평등권(헌법 제11조 제1항): 이 사건 동행명령조항은 이 사건 법률의 수사대상 사건 참고인에 한하여 동행의무를 부과하여 통상의 형사소송절차상 참고인과 차별 발생

(나) 영장주의에 의한 심사

• (1) 영장주의 적용 여부: 이 사건 동행명령조항은 참고인을 지정된 장소로 인치하는 것과 실질적으로 동일한 결과를 야기하므로 헌법 제12조 제3항 영장주의 적용 대상임
• (2) 위반 여부 판단: 법관이 아닌 특별검사가 동행명령장을 발부하도록 하면서 거부 시 벌금형으로 처벌 → 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 마찬가지의 결과를 규정한 이 사건 동행명령조항은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반되거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것으로 위헌

(나-2) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 짧은 수사기간 내 진상규명에 필수불가결한 참고인 진술 확보라는 입법목적의 정당성 인정

• (2) 수단의 적합성: 동행명령장 발부 및 거부 시 벌금형 처벌은 입법목적 달성에 효과적이고 적절한 방법 인정

• (3) 침해의 최소성: 참고인은 출석의무가 없는 수사 협조자임. 입법론적으로 법관에게 소환을 요청하여 법관 명령으로 소환하거나, 형사소송법상 증거보전절차(제184조)·공판전 증인신문청구(제221조의2)를 통해서도 목적 달성에 큰 지장 없음. 동행명령에 대한 불복절차도 없음 → 신체의 자유 제한이 필요 최소한에 그쳤다고 볼 수 없음

• (4) 법익의 균형성: 참고인 소환 이후 진술 여부는 참고인 의사에 달려 있고 진술조서의 증거능력이 엄격히 제한되어(형사소송법 제312조 제4항) 달성하려는 공익의 실현 여부가 불분명한 반면, 청구인들이 감수해야 할 신체의 자유 침해는 지나치게 큼 → 법익의 균형성 상실

• 결론: 이 사건 동행명령조항(제6조 제6항·제7항, 제18조 제2항)은 영장주의원칙을 위반하거나 잠탈할 뿐 아니라 과잉금지원칙에도 위배하여 청구인들의 신체의 자유 및 평등권 침해 → 위헌

④ 이 사건 법률 제10조 — 합헌 (기각)

• 법리: 공정한 재판을 받을 권리는 독립하여 심판하는 법관으로부터 적법절차에 의하여 이루어지는 재판을 받을 권리를 의미하며, 재판기간 단기 규정이 피고인 방어권을 보장하지 않는다는 취지여야 침해가 될 수 있음
• 포섭: 제10조의 단기 재판기간 규정은 기간 내 종결 강제나 기간 도과 시 효력 상실을 의미하지 않고, 집중심리방식으로 진행하면 해당 기간 내 재판 완료가 무리하지 않음. 공직선거법에도 유사한 단기 재판기간 규정이 존재하는 점 등에 비추어 합리적 이유 있음
• 결론: 제10조는 합헌

최종 결론(주문)

• 이 사건 법률 제6조 제6항·제7항, 제18조 제2항은 헌법에 위반
• 나머지 심판청구(제2조, 제3조, 제10조)는 모두 기각

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5) 반대의견

재판관 김희옥·이동흡의 반대의견 — 제2조·제3조도 위헌, 이 사건 법률 전부 위헌

(가) 제2조 부분

• 처분적 법률 심사기준: 국민의 자유와 권리를 제약하는 처분적 법률은 평등원칙상 원칙적으로 허용 불가. 개별인에 대한 처분적 법률은 개별사건에 대한 법률보다 더욱 엄격한 심사척도 적용. 이 사건 법률 제2조는 야당 대통령후보와 그 관계인들을 대상으로 한 처분적 법률로서 그 차별적 규율이 합리적 정당성을 갖추었는지 엄격 심사
• 합리적 정당성 부재: ① 특별검사제도는 본래 행정부 고위관료·집권세력·검찰 내부 인사 관련 사건의 공정한 처리를 위한 것인데, 야당 대통령후보와 관계인들을 수사하기 위해 제정된 이 사건 법률 제2조는 특별검사제도의 기본 취지에서 벗어남 ② 검찰의 공정성과 정치적 중립성을 의심할 객관적 자료가 없는 점 ③ 제2조 제6호 DMC 사건은 이미 검찰이 수사 중이어서 특별검사 수사대상으로 규정할 보충적·예외적 사정 없음 ④ '진상규명'을 위한다면서 수사기간(최장 40일)과 재판기간을 지나치게 단기로 규정하여 실효성 있는 입법이라 보기 어려움 ⑤ 객관적 자료에 의해 뒷받침되지 않은 반대 이해당사자의 주장에 기초하여 검찰 수사를 왜곡수사로 단정하고 제정된 제2조 제5호는 검찰의 정치적 중립성을 훼손할 수 있음 → 이 사건 법률 제2조는 차별적 규율을 합리적 이유로 정당화할 근거 없어 입법재량 한계 일탈로 헌법 제12조 제1항이 정한 신체의 자유(불법적 심문을 받지 않을 권리) 침해
• 명확성원칙 위반: 특별검사의 수사는 체포·구속·압수·수색 등 강제수사를 포함하는 기본권제한적 공권력 작용임에도, 제2조는 단지 의혹 수준의 여러 사건을 '……등'이라는 불명확한 표현으로 나열하고 제2조 제7호가 '수사과정에서 인지된 관련 사건'까지 포괄적으로 포함시켜 수범자의 예측가능성을 확보하지 못하고 자의적 집행 가능성을 방치하여 명확성원칙에도 위반

(나) 제3조 부분

• 이 사건 법률 제3조에 의하면 대법원장이 추천한 2인 중 반드시 1인을 대통령이 임명하여야 하므로, 대법원장의 권한은 추천권이지만 실질적으로 임명권에 가깝고 대통령의 권한은 명목적임 → 대법원장이 사실상 임명한 것이나 다름없는 특별검사가 기소한 사건을 대법원장 인사권 아래 있는 법관이 재판하고, 심지어 대법원 전원합의체 재판의 경우 대법원장이 재판장이 되는 불합리한 결과 초래 → 소추기관·심판기관 분리원칙 위배
• 사법부의 정치적 중립성을 지켜야 하는 대법원장에게 정치적 사건 특별검사 후보자 추천의무를 부과하여 정치적 갈등에 휘말릴 소지를 만드는 것은 사법부 기능 저해 및 권력분립원칙 위반 → 이 사건 법률 제3조는 실질적 적법절차원칙에 위배되어 청구인들의 불법적 심문을 받지 않을 권리와 공정한 재판을 받을 권리 침해

(다) 이 사건 법률 전부 위헌 필요성

• 제2조(수사대상)·제3조(임명절차)는 이 사건 법률 특별검사제도의 기본요소로서, 그 중 한 조항이라도 위헌결정으로 효력을 상실하면 이 사건 법률 전부 시행 불가 → 이 사건 법률 전부에 대한 위헌결정 선고 필요

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재판관 송두환의 반대의견 — 동행명령조항 합헌

• 영장주의 위반 아님: 이 사건 동행명령조항은 동행을 거부하는 참고인에 대해 직접적·현실적 강제력을 행사하여 인치할 수 있도록 한 규정이 아님. 국회증언법 제6조의 입법경위(최초 법률안에서 '동행명령'과 '구인'을 구별하다 대통령 거부권 행사로 구인을 삭제하고 동행명령만 존치한 것)에 비추어도 분명함. 정당한 사유의 존부와 처벌 여부는 법원이 최종 결정함 → 참고인 신체에 직접적·현실적 강제력 행사를 허용한 것이 아니므로 영장주의 적용 대상 아님
• 과잉금지원칙 위반 아님:
  • 특별검사는 제한된 수사인력으로 원칙적으로 30일(최대 40일)의 초단기간에 사안의 진상을 규명해야 하는 특수성이 있어 참고인 조사 확보의 필요성이 절실함
  • 형사소송법상 증거보전절차·공판전 증인신문청구는 엄격한 요건 하에서만 적용되어 대체수단으로 보기 어려움
  • 참고인이 받는 불이익은 '정당한 사유 없이 동행명령을 거부할 자유의 제한' 또는 '정당한 사유 없이 거부한 경우에 부과받는 벌금형'에 불과하고, 정당한 사유가 있으면 처벌 없음
  • 과태료가 아닌 벌금형을 선택한 것이 입법형성권 한계 일탈이라 볼 객관적·명백한 자료 없음
  • 이 사건 동행명령조항이 보호·추구하는 공공적 법익, 특별검사 수사의 예외성·특수성, 참고인에게 부과될 수 있는 불이익의 범위와 정도를 종합하면 침해의 최소성·법익의 균형성에 어긋나지 않음 → 과잉금지원칙 위반 없음

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참조: 헌법재판소 2008. 1. 10. 선고 2007헌마1468 결정