79도552 밀항단속법위반

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 정범이 실행의 착수에 이르지 아니하고 예비단계에 그친 경우 이에 가공한 자를 종범(방조범)으로 처벌할 수 있는지 여부
• 밀항단속법 제4조 제1항의 교사·방조 규정이 같은 법 제3조 제1항의 기수범에 대한 방조규정인지, 제3조 제3항의 예비행위에 대한 방조까지 포함하는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 상고인은 검사이고, 원심상피고인 1, 2는 밀항단속법위반의 정범임
• 원심상피고인 1, 2의 범행은 밀항단속법 위반의 실행의 착수에 이르지 아니한 예비단계에 그침
• 피고인들의 범행은 위 예비단계에 가공한 것뿐임
• 원심(부산지방법원 1979. 1. 23. 선고 78노3583 판결)은 피고인들의 행위를 방조범으로서 처벌할 수 없다고 판단함
• 검사는 위 판단이 부당하다는 취지로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제28조 (음모, 예비)	예비·음모는 특별규정이 있는 경우에 한하여 처벌
형법 제32조 (종범)	정범을 방조한 자의 처벌
밀항단속법 제3조 제1항	밀항·이선·이기 등 기수범의 처벌
밀항단속법 제3조 제3항	위 밀항·이선·이기 등의 예비 처벌
밀항단속법 제4조 제1항	밀항·이선·이기 등에 대한 교사·방조의 처벌

판례요지

• 예비죄에 대한 종범 처벌 가부
  • 정범이 실행의 착수에 이르지 아니하고 예비단계에 그친 경우에는, 이에 가공한다 하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없음 (대법원 1976. 5. 25. 선고 75도1549 판결 참조)
  • 따라서 예비단계에 그친 정범의 행위에 가공한 자는 예비의 공동정범이 되는 경우가 아닌 한 방조범으로 처벌할 수 없음
• 밀항단속법 제4조 제1항 교사·방조 규정의 적용범위
  • 밀항단속법 제4조 제1항의 교사, 방조는 같은 법 제3조 제1항의 밀항, 이선(離船), 이기(離機) 등 기수범의 방조에 관한 규정임
  • 결코 같은 법 제3조 제3항의 예비까지를 방조한 경우에 관한 것이라고는 할 수 없음이 같은 법조문의 규정 자체에 비추어 명백함
  • 따라서 밀항단속법 제4조 제1항은 예비단계에 대한 방조에는 적용되지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 예비단계 가공행위의 종범 처벌 가부

• 법리: 정범이 예비단계에 그친 경우 이에 가공하더라도 예비의 공동정범이 되는 때를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없음
• 포섭: 원심상피고인 1, 2의 밀항단속법위반 범행이 예비단계에 그쳤고, 피고인들의 행위는 그 예비단계에 가공한 것뿐임
• 결론: 피고인들을 방조범으로 처벌할 수 없음

쟁점 2: 밀항단속법 제4조 제1항의 적용범위

• 법리: 밀항단속법 제4조 제1항의 교사·방조는 같은 법 제3조 제1항 기수범에 대한 규정이고, 제3조 제3항의 예비행위에 대한 방조를 포함하지 않음

• 포섭: 원심상피고인들의 행위는 밀항단속법 제3조 제3항의 예비단계에 해당하므로, 제4조 제1항의 방조 규정을 적용할 수 없음

• 결론: 피고인들의 행위에 밀항단속법 제4조 제1항을 적용할 수 없음, 원심 판단은 상당함

• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 1979. 5. 22. 선고 79도552 판결