82도2873 특정범죄가중처벌등에관한법률위반·사기·업무상배임 외

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 대주주 지시에 따라 회사 명의 약속어음을 발행한 임원의 행위가 업무상배임죄를 구성하는지 여부
• 업무상배임죄에서 본인에게 손해를 가한 때의 의미 및 기수시기
• 실행착수 전 장래 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 행위도 종범이 되는지 여부
• 은행장이 자체상환능력 없는 발행회사의 기보증 회사채를 차환보증한 행위가 업무상배임죄가 되는지 여부
• 재물 교부 후 반환한 경우 배임수재죄의 영득의사를 인정할 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 형사소송법 제318조 제1항 증거동의의 의미 및 포괄적 동의방식의 효력
• 형사소송법 제306조 제1항, 제2항에 따른 공판절차정지 사유 해당 여부

2) 사실관계

• 대화산업 대주주 이철희·장영자는 개인 용도 자금 마련을 위해 회사 임원들에게 회사 명의 약속어음 발행을 지시함
• 회사임원인 피고인들은 그 정을 알면서도 약속어음 54매(액면합계 1,013억원)를 상호분담하여 발행교부함
• 공영토건 임원 피고인 7·8·9는 이철희·장영자에게 담보 없이 액면합계 300억원의 약속어음 10매를 발행교부하고, 유상증자 신주청약 인수대금을 회사 차입금에서 인출하여 대주주 몫으로 납입함
• 조흥은행 지점장 피고인 11·12·13·14는 거래처 재무상태 불량을 인식하면서도 대출규정에 위반한 거액의 당좌대월을 실행함
• 상업은행장 피고인 2는 부정한 청탁조의 금원을 교부받고, 자체상환능력 없는 일신제강의 기보증 회사채 상환자금 조달을 위한 신규 회사채 발행을 지급보증함
• 은행장 피고인 3은 장영자로부터 대출청탁과 함께 자기앞수표 1억 5천만원을 교부받았다가 17일 후 이철희를 통해 반환함
• 피고인 1은 장영자의 지시로 암달러상으로부터 미화를 취득하여 장영자에게 교부함
• 원심(서울고등법원 1982.11.15. 선고 82노2468 판결)은 피고인 1(방조 무죄), 피고인 2(업무상배임 유죄), 피고인 3(배임수재 유죄) 등을 판단함
• 검사와 피고인들 쌍방이 사실오인·법리오해·채증법칙위반 등을 이유로 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제356조, 제355조 (업무상배임·횡령)	업무상배임죄의 임무위배·손해발생 요건
형법 제357조 제1항, 제2항 (배임수재·증재)	부정한 청탁 및 영득의사 판단
형법 제30조 (공동정범)	공범자 상호간 의사연락에 의한 공동정범 성립
외국환관리법 제17조 제1항, 동법시행령 제27조 제1항	대외지급수단 불매각죄 및 종범 성립
형사소송법 제318조 제1항	증거동의의 요건 및 효력
형사소송법 제306조 제1항, 제2항	공판절차정지 사유

판례요지

• 대주주 지시에 따른 임원의 어음발행과 업무상배임죄
  • 대주주들이 개인 용도 자금임을 알면서 회사 명의 어음을 작성교부한 임원의 소위는 대주주 지시에 따른 것이라도 회사에 대한 신의칙상 신임관계 위배를 충분히 인식하고 저지른 소행임
  • 따라서 대주주 지시에 따른 것이라도 업무상배임죄에 해당함
• 업무상배임죄의 손해발생·기수시기
  • 본인의 손해는 구체적으로 발생한 실해만을 뜻하지 않고 실해발생의 위험 초래도 포함하며, 불성실한 당좌대월행위는 대월 당시 이미 그 위험을 초래하여 기수가 되고 후취담보·회수가능성 등 사후 사정은 판단자료가 되지 못함(당원 1973.11.13. 선고 72도1366 판결; 1980.9.9. 선고 79도2637 판결)
  • 따라서 사후 사정으로 손해발생 여부·기수시기가 좌우되지 않음
• 종범의 성립시기
  • 종범은 실행행위 중 방조한 경우뿐 아니라 실행착수 전 장래 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 한 경우에도 정범이 실행행위에 나아갔으면 성립함
  • 따라서 사전 방조행위도 정범의 실행 후에는 종범이 됨
• 차환보증행위와 업무상배임죄
  • 자체상환능력 없는 발행회사에 대해 자체상환 조치를 취하지 않거나 상환기일 전 미리 지급보증한 것 모두 발행회사에 추가 이익을 취득하게 한 결과가 될 수 없음
  • 따라서 기존 보증채무 이행을 대신한 것에 불과하여 업무상배임죄를 구성하지 않음
• 배임수재죄의 영득의사
  • 수표를 나누어 다른 날짜에 보관시키거나 여러 구좌로 예금하였다는 사정만으로는 영득의사를 단정할 수 없고, 자발적 반환 경위 등 전후 사정을 종합해야 함
  • 따라서 위 사정만으로 영득의사를 인정한 판단은 위법함
• 증거동의의 의미 및 방식
  • 형사소송법 제318조 제1항은 반대신문권 포기 의사표시에 의하여 증거능력을 부여하는 규정이므로 그러한 내용을 적극적으로 표시하면 동의로서 효력이 있고, 검사 제시 증거 전부에 대한 포괄적 동의방식도 효력을 부정할 이유가 되지 못함
  • 따라서 포괄적 증거동의도 유효함
• 공판절차정지 사유
  • 형사소송법 제306조 제1, 2항은 피고인의 방어권행사 침탈을 방지하려는 취지이므로, 피고인의 출정이 있고 중요이해를 변식하여 상당한 방어권행사가 가능한 경우에는 절차정지가 불요함
  • 따라서 방어권행사 능력이 인정되면 절차정지 사유가 아님

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 대주주 지시에 따른 임원의 어음발행과 업무상배임죄

• 법리: 대주주 지시에 따른 것이라도 신임관계 위배를 인식하고 한 행위는 업무상배임죄에 해당함
• 포섭: 임원인 피고인들은 이철희·장영자가 개인 용도로 쓸 것임을 알면서도 약속어음 54매(1,013억원)를 상호분담 발행교부하여 회사에 채무부담의 손해를 입힘
• 결론: 업무상배임죄 인정, 상고 기각

쟁점 2: 업무상배임죄의 손해발생·기수시기

• 법리: 실해발생 위험 초래만으로도 손해에 해당하며 그 시점에 기수가 되고 사후 회수가능성은 판단자료가 되지 못함
• 포섭: 지점장들의 불성실한 당좌대월행위는 대월 당시 이미 실해발생 위험을 초래하였으므로 그 시점에 기수에 이름
• 결론: 업무상배임죄 인정, 상고 기각

쟁점 3: 종범의 성립시기

• 법리: 실행착수 전 방조행위도 정범이 실행행위에 나아갔다면 종범으로 성립함
• 포섭: 피고인 1은 매각집중의무 위반이 예정된 미화 취득을 도와 정범의 범행을 사전에 용이하게 하였고 정범이 실제 매각의무를 위반함
• 결론: 원심 무죄 판단은 법리오해·채증법칙 위반, 파기환송

쟁점 4: 차환보증행위와 업무상배임죄

• 법리: 자체상환능력 없는 발행회사에 대한 차환보증은 은행의 기존 보증채무 이행을 대신한 것으로 새로운 이익 취득이 아님
• 포섭: 일신제강은 상환능력이 없었고 피고인 2는 손해방지 조건까지 붙여 차환보증하였으므로 새로운 이익 취득으로 볼 수 없음
• 결론: 업무상배임죄로 본 원심 판단은 법리오해·심리미진, 파기환송

쟁점 5: 배임수재죄의 영득의사

• 법리: 수표 분산 보관·예금 사정만으로는 영득의사를 단정할 수 없음
• 포섭: 피고인 3은 수표를 지인에게 일시보관시킨 후 자발적으로 17일 만에 반환하였고 달리 영득의사 인정자료가 없음
• 결론: 배임수재죄로 본 원심 판단은 사실오인, 파기환송

쟁점 6: 증거동의의 의미 및 방식

• 법리: 반대신문권 포기 의사표시로 인정되면 포괄적 동의도 증거동의로서 효력이 있음
• 포섭: 피고인들이 제1심 공판조서에서 검사 제시 증거 전부에 동의한다고 진술한 것은 반대신문권 포기 의사표시로 인정됨
• 결론: 증거동의 유효, 상고 기각

쟁점 7: 공판절차정지 사유

• 법리: 피고인이 중요이해를 변식하여 방어권행사가 가능하면 절차정지 사유가 아님

• 포섭: 피고인 15는 병실 공판정에서 의식이 명료하고 의사결정능력에 지장이 없다는 의사 확인이 있었음에도 스스로 진술을 거부함

• 결론: 공판절차정지 사유 아님, 상고 기각

• 최종 결론: 피고인 1, 2, 3에 대한 원심판결 파기, 서울고등법원 환송; 피고인 이철희, 장영자, 4~17의 각 상고 기각(구금일수 산입)

참조: 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873 판결