결정요지

(가) 평등원칙 위배 여부

• 현행 군인사법상 병과 하사관은 복무 내용·보직·진급·전역체계·보수·연금 등에서 상당한 차이가 있고, 징계의 종류도 달리 규율됨. 따라서 병과 하사관은 영창처분의 차별취급을 논할 만한 비교집단이 된다고 보기 어려우므로 평등원칙 위배 여부를 더 나아가 판단하지 아니함

(나) 과잉금지원칙 위배 여부 — 법정의견

목적의 정당성·수단의 적합성

• 병의 복무규율 준수 강화, 복무기강 엄정화, 지휘명령체계 확립, 전투력 제고를 입법목적으로 하여 목적 정당성 인정. 영창처분이 복무규율 위반자에게 강력한 위하력을 발휘하므로 수단의 적합성도 인정

침해의 최소성

• 신체의 자유는 인간의 존엄과 가치를 구현하기 위한 가장 기본적이고 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제이므로 최대한 보장되어야 함(헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193). 징계는 공무원의 의무위반에 대해 신분적 이익을 박탈하는 것을 내용으로 하므로, 징계로서 신체의 자유를 직접적·전면적으로 박탈하는 구금을 행하는 것은 원칙적으로 허용되어서는 아니 됨
• 영창처분은 복무기간 불산입이라는 신분상 불이익 외에 외부로부터 고립된 장소에 감금하는 신체의 자유 박탈까지 내용으로 하여, 징계로서 예정된 불이익을 넘는 제재로서 징계의 한계를 초과함
• 구 군인사법은 영창의 시설기준이나 영창처분을 받은 병에 대한 처우를 정하지 않아 실제로는 미결수와 동일한 시설에 구금되는 것이 대부분의 현실이며, 그 실질은 구류형의 집행과 유사하게 운영됨
• 영창처분의 징계사유가 형사절차상 인신구금 허용 경우와 비교하여 지나치게 포괄적이고 비위의 정도·정상의 폭이 넓어 경미한 비위행위에도 적용 가능. 영창처분의 보충성 요건을 규정하고 있으나 어떤 경우가 이에 해당하는지 기준이 없어 보충성이 담보되지 않음
• 군인 징계령 시행규칙 별표 2의 양정기준도 구체적으로 어떠한 행위에 영창처분이 가능한지, 영창일수 범위가 어떻게 되는지를 정하지 않음
• 징계위원회는 부사관만으로도 구성 가능하며, 인권담당 군법무관은 소속 부대장의 지휘·감독을 받아 중립성·독립성이 보장되지 않고, 인권담당 군법무관의 심사의견은 징계사유 해당 여부 의견 외에는 징계권자를 구속하지 않아 형사절차에 견줄만한 절차가 전혀 마련되어 있지 않음
• 외국 입법례: 일본은 영창제도 폐지, 독일은 법관의 동의가 있는 경우에만 징계구금 부과 가능, 미국은 교정목적에 부합하는 환경에서 교정구금 운용하고 군사법원 재판 청구권 보장
• 따라서 심판대상조항은 병의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한하여 침해의 최소성 원칙에 어긋남

법익의 균형성

• 지휘명령체계 확립·전투력 제고라는 공익은 국토방위와 직결된 매우 중요한 공익이나, 심판대상조항은 병의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한할 수 있어 제한되는 사익이 공익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없음. 법익의 균형성 요건 불충족

→ 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배됨

(다) 결론

• 심판대상조항은 헌법에 위반됨 (위헌)

4) 적용 및 결론

① 평등원칙 위배 여부

포섭

• 병과 하사관은 복무 내용·보직·진급·전역체계·보수·연금 등에서 상당한 차이가 있고 징계의 종류도 달리 규율됨 → 차별취급을 논할 만한 비교집단이 되지 않음

결론

• 평등원칙 위배 여부 판단 불요

② 과잉금지원칙에 의한 심사 (신체의 자유 침해 여부)

(가) 제한되는 기본권

• 신체의 자유(헌법 제12조 제1항): 신체의 안정성이 외부의 물리적 힘이나 정신적 위험으로부터 침해당하지 아니할 자유와 신체활동을 임의적·자율적으로 할 수 있는 자유. 영창처분은 부대·함정 내 구금장소에 감금하는 것으로 신체의 자유를 제한하는 구금에 해당

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성

• 병의 복무규율 준수 강화, 복무기강 엄정화, 지휘명령체계 확립, 전투력 제고 → 목적 정당성 인정

(2) 수단의 적합성

• 복무규율 위반자의 신체를 구금함으로써 강력한 위하력 발휘 → 수단의 적합성 인정

(3) 침해의 최소성

법리

• 신체의 자유는 모든 기본권 보장의 전제로서 최대한 보장되어야 함. 징계는 신분적 이익 박탈을 내용으로 하므로 징계로서 신체의 자유를 직접·전면적으로 박탈하는 구금은 원칙적으로 허용되어서는 아니 됨

포섭

• 영창처분은 복무기간 불산입이라는 신분상 불이익에 더하여 고립된 장소에 감금하는 신체의 자유 박탈까지 포함 → 징계의 한계 초과
• 영창의 시설기준·처우 기준 미규정으로 행정기관 재량에 좌우되고, 실제 미결수와 동일 시설에 구금되어 구류형 집행과 유사하게 운영됨
• 징계사유가 지나치게 포괄적이어서 경미한 비위에도 영창처분 가능; 보충성 요건의 기준 부재로 보충성 담보되지 않음; 양정기준도 구체적 행위 및 일수 범위 미규정
• 징계위원회는 부사관만으로도 구성 가능하고, 인권담당 군법무관은 소속 부대장의 지휘·감독하에 있어 중립성·독립성 미보장; 군법무관 심사의견은 원칙적으로 구속력 없어 형사절차에 견줄 절차 전무
• 일본: 영창제도 폐지; 독일: 법관 동의 있는 경우에만 징계구금 가능; 미국: 교정 목적 환경에서 교정구금 운용, 군사법원 재판 청구 시 비사법적 징계절차 종료
• 영창제도의 위하력이 인신구금보다 복무기간 불산입에서 기인한다는 지적에 비추어 인신 자유를 덜 제한하는 징계수단 강구 가능

결론

• 침해의 최소성 원칙 위반

(4) 법익의 균형성

포섭

• 지휘명령체계 확립·전투력 제고는 국토방위와 직결된 매우 중요한 공익이나, 병의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한할 수 있어 제한되는 사익이 공익에 비해 가볍다고 볼 수 없음

결론

• 법익의 균형성 요건 불충족

최종 결론(주문)

• 구 군인사법 제57조 제2항 중 '영창'에 관한 부분은 헌법에 위반됨

5) 반대의견

재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견

가. 영장주의 적용 여부

• 헌법재판소는 영장주의가 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수 등 강제처분을 함에 있어서 법관이 발부한 영장에 의하지 않으면 안 된다는 원칙이라고 판단하여 왔음 (헌재 1997. 3. 27. 96헌바28 등; 헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5)
• 헌법 제12조 제3항은 형사절차상 용어로 구성되어 있어 징계절차에 문언 그대로 적용될 수 없으며, 징계절차에 영장주의를 적용할 경우 일부 요소만 자의적으로 적용할 우려 있음
• 심판대상조항에 의한 영창처분이 구금형과 유사하게 운영된다는 주장은 영창제도 운영상 문제로 신체의 자유를 과도하게 제한한다는 논거일 뿐, 영장주의가 적용된다는 논거가 될 수 없음
• 따라서 심판대상조항에 헌법상 영장주의가 그대로 적용된다고 볼 수 없음. 다만, 인신구금이라는 점에서 영장주의 이념을 고려하여 적법절차원칙을 보다 엄격하게 심사하여야 함

나. 적법절차원칙 위배 여부

• 적법절차원칙에서 구체적으로 요구되는 절차는 규율사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차 비용, 불복 기회 등 다양한 요소를 형량하여 판단(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25; 헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12)
• 영창처분은 군의 징계벌로서 군 내부 질서 유지 목적이므로 군으로부터 독립된 기관의 심사를 요구할 경우 목적 달성에 미흡할 수 있고, 독립적 기구 설치에 상당한 비용 필요
• 인권담당 군법무관 제도: 영창처분의 타당성을 사전에 심사하는 장치로 도입. 2015년부터 2019년 10월까지 약 73,000건 심사 중 약 50%에 부적법 의견 제시, 그 중 약 98%가 수용되어 유효한 통제수단으로 작동함
• 징계위원회 심의·의결 절차로 징계권자 단독 처분 방지; 징계권자가 의결 결과를 가중할 수 없도록 제한
• 사후 구제수단: 항고(집행정지 수반), 행정소송(집행정지 신청 가능), 인신보호법에 의한 사법적 구제 가능
• 진술 기회 부여, 증거·증인신청권 보장, 영창 집행 후 48시간 이내 가족 등 통지 의무 등 일반적 절차적 요청 충족
• → 심판대상조항은 적법절차원칙에 반하지 않음

다. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 목적의 정당성·수단의 적합성 인정

(2) 침해의 최소성

• 병은 직접 무기를 운용하는 전력으로서 엄격한 지휘명령체계 확립이 필수적이고, 의무복무 중이어서 신분상 불이익 징계만으로는 행동개선 효과 한계. 영창처분은 단기 구금으로 병을 문제 상황과 격리하고 경고·반성 시간 제공
• 우리나라 안보현실(북한과의 군사적 대치), 약 37만 명에 이르는 병력 구성상 현실을 고려할 때 영창제도와 동등한 수준으로 입법목적을 달성하는 덜 제약적 수단이 존재한다고 단정할 수 없음
• 미국·독일 등 여러 나라에서도 신체를 감금하는 징계제도 통용 중
• 군인 징계령 시행규칙 별표 2는 비행의 정도와 과실을 세분화하여 영창처분 제한; 구 군인사법은 보충적 처분 원칙 명시; 인권담당 군법무관 적법성 심사, 항고·행정소송 등 절차적 보호와 불복수단 마련
• 영창 기간 15일 이내로 한정
• 2020년 군인사법 개정으로 영창 폐지는 시대와 병역환경 변화에 따른 국민적 합의로 인한 것이지 위헌을 의미하지 않음
• → 침해의 최소성 원칙에 반하지 않음

(3) 법익의 균형성

• 군 조직의 복무규율 강화, 복무기강 엄정화, 지휘권 확립이라는 매우 큰 공익에 비해 단기간에 이루어지고 사유도 한정된 신체의 자유 제한은 크다고 보기 어려움 → 법익의 균형성 원칙에 반하지 않음

결론

• 심판대상조항은 영장주의, 적법절차원칙, 과잉금지원칙 어디에도 위배되지 않으므로 헌법에 위반되지 않음

보충의견 요지 (재판관 이석태, 김기영, 문형배, 이미선): 심판대상조항은 과잉금지원칙 위배에 더하여 영장주의에도 위배됨. 신체의 자유는 자연권적 속성의 기본권으로 형사절차 여부와 무관하게 보장되어야 하며, 영장주의의 본질은 인신구금과 같이 중대한 기본권 침해를 야기할 때 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관이 발부한 영장에 의하여야 한다는 데 있음(헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5). 형사절차가 아니더라도 실질적으로 수사기관에 의한 인신구속과 동일한 효과를 발생시키는 인신구금에는 영장주의의 본질상 그 적용이 요청됨. 심판대상조항에 의한 영창처분은 실질이 형사처벌에 준하는 인신구금(구류형과 유사, 복무기간 불산입)임에도 법관 관여 절차 전무하여 헌법 제12조 제1항·제3항의 영장주의에 위배됨

참조: 헌법재판소 2020. 9. 24. 선고 2017헌바157 결정