(가) 이 사건 소청조항 — 각하

헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에서 재판의 전제성이 인정되려면 해당 법률이 당해사건에 적용되어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판 주문이 달라지거나 재판의 내용·효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 함(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46). 이 사건 소청조항은 소청 결정 전 징계처분 집행에 관한 규정으로, 영창처분 취소소송인 당해사건에 적용되는 조항이 아니고 그 위헌 여부에 따라 재판 주문이 달라진다고도 볼 수 없어 재판의 전제성 불인정 → 심판청구 부적법, 각하.

(나) 이 사건 영창조항 — 합헌 (위헌의견 5인, 합헌의견 4인 — 심판정족수 미달)

① 재판관 4인의 합헌의견

영장주의 위배 여부

• 헌법 제12조 제3항의 영장주의란 형사절차와 관련하여 체포·구속·압수·수색의 강제처분을 할 때 신분이 보장되는 법관이 발부한 영장에 의해야 한다는 원칙으로(헌재 2015. 9. 24. 2012헌바302), 형사절차가 아닌 징계절차에도 그대로 적용된다고 볼 수 없으므로 이 부분은 더 나아가 판단하지 아니함.

적법절차원칙 위배 여부

• 헌법 제12조 제1항의 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용 전반에 적용됨(헌재 2003. 7. 24. 2001헌가25)
• 중요한 절차적 요청: 적절한 고지 + 의견·자료 제출 기회 부여. 다만 구체적으로 어떤 절차를 어느 정도 요구하는지는 일률적으로 말하기 어렵고, 규율 사항의 성질, 당사자의 사익, 절차 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차 비용, 불복 기회 등 다양한 요소를 형량하여 개별적으로 판단(헌재 2006. 5. 25. 2004헌바12)
• 포섭: ① 관리규칙 제94조가 징계사유 12가지로 제한, 3인 이상 7인 이하 징계위원회 심의, 출석통지·출석권 보장(관리규칙 제96조 제6항), 징계처분사유 설명서 교부(관리규칙 제97조 제1항 제3호) ② 소청 심사 시 소청인 진술 기회 부여 의무, 진술권 미부여 결정은 무효(법 시행령 제42조), 재적위원 과반수 합의, 불이익 변경 금지(법 시행령 제43조), 결정서 정본 송부(법 제45조) ③ 행정소송법상 취소소송 제기 및 집행정지 신청 가능(행정소송법 제23조)
• 결론: 이러한 절차적 보장을 종합하면 헌법이 요구하는 수준의 절차적 보장 기준을 충족하지 못했다고 볼 수 없으므로 적법절차원칙에 위배되지 아니함

과잉금지원칙 위배 여부

• 법리(침해의 최소성): 입법목적 달성에 동일한 효과를 나타내는 수단 중 기본권을 덜 침해하는 수단을 채택하라는 헌법적 요구. 다른 수단이 효과 측면에서 입법자가 선택한 수단과 동등하거나 유사하다고 단정할 명백한 근거가 없는 이상 침해의 최소성 위반이라 할 수 없음(헌재 2013. 6. 27. 2011헌바278)
• 목적의 정당성: 전투경찰대의 복무기강 유지, 지휘권 확립, 작전수행의 원활·신속 달성이라는 목적 정당
• 수단의 적합성: 영창은 인신 구금 + 의무복무기간 불산입으로 다른 징계보다 위하력이 크므로 수단 적합
• 침해의 최소성: 영창의 강한 위하력을 갖지 않는 다른 징계수단이 엄중한 복무위반 행위 예방·제재에 동등·유사한 효과가 있다고 단정 불가; 관리규칙 제84조·별표 12에서 위반정도에 따른 조치 구분, 관리규칙 제94조에서 징계사유 12가지로 제한, 경찰공무원 징계령·징계양정 규칙 준용으로 책임에 상응한 징계 가능 → 영창처분 남용 가능성 크지 않음 → 침해의 최소성 위반 아님
• 법익의 균형성: 대간첩작전·치안유지 등 전투경찰대의 국가적 기능 중요성, 일사불란한 지휘권 체계 확립의 필요성 → 공익이 전투경찰순경의 일정 기간 신체의 자유 제한에 비해 결코 작지 않음 → 법익 균형성 충족
• 결론: 이 사건 영창조항은 과잉금지원칙에 위배되어 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니함

② 재판관 5인의 위헌의견 — 아래 5) 반대의견에 기재

4) 적용 및 결론

이 사건 소청조항에 대한 판단 — 각하

• 법리: 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원은 해당 법률이 당해사건에 적용되고 그 위헌 여부에 따라 재판 주문이 달라져야 재판의 전제성 인정
• 포섭: 법 제6조 제2항은 소청 결정 전 징계처분 집행에 관한 규정으로, 영창처분 취소소송인 당해사건에 적용되는 조항이 아니고, 그 위헌 여부에 따라 재판 주문이 달라지거나 법률적 의미가 달라진다고 볼 수 없어 재판의 전제성 불인정
• 결론: 심판청구 부적법 → 각하

이 사건 영창조항에 대한 판단 — 합헌(심판정족수 미달)

• 법리: 신체의 자유를 침해하는 영창처분에 적법절차원칙·과잉금지원칙이 적용됨
• 포섭:
  • 적법절차원칙: 징계사유 제한, 징계위원회 심의, 당사자 출석·진술권 보장, 고지 절차, 소청절차 및 행정소송 집행정지 가능 → 헌법이 요구하는 절차적 보장 기준 충족
  • 과잉금지원칙: 복무기강 유지·지휘권 확립이라는 정당한 목적, 인신 구금·복무기간 불산입을 통한 강한 위하력이라는 적합한 수단, 사유 제한·양정기준 준용으로 남용 가능성 낮아 침해의 최소성 충족, 공익이 사익보다 작지 않아 법익 균형성 충족
• 결론: 이 사건 영창조항은 적법절차원칙 및 과잉금지원칙에 위배되지 아니하여 헌법에 위반되지 아니함

최종 주문: 이 사건 소청조항에 대한 심판청구 각하; 이 사건 영창조항(법 제5조 제1항·제2항 중 '전투경찰순경에 대한 영창' 부분)은 헌법에 위반되지 아니함 — 다만 위헌의견 5인, 합헌의견 4인으로 위헌결정을 위한 심판정족수(헌법 제113조 제1항, 헌법재판소법 제23조 제2항 단서 제1호) 미달로 위헌결정 불가

5) 반대의견

재판관 이정미, 김이수, 이진성, 안창호, 강일원의 위헌의견

(가) 영장주의 위배 여부

• 법리: 영장주의의 본질은 신체의 자유를 침해하는 강제처분을 함에 있어서 인적·물적 독립을 보장받는 제3자인 법관이 구체적 판단을 거쳐 발부한 영장에 의하여야만 한다는 데 있음(헌재 2012. 12. 27. 2011헌가5). 헌법 제12조 제3항이 형사절차상 영장을 특히 강조하고 검사 신청을 한정한 것은 수사기관의 무분별한 영장 신청 방지 및 수사단계 통제 강조 취지이며, 그 문언만으로 형사절차 이외의 국가권력 작용에 영장주의를 배제하는 것으로 볼 수 없음. 헌재도 헌법 제12조 소정의 '체포·구속'을 포괄적 개념으로 해석하여 모든 공권력행사기관의 체포·구속에 헌법 제12조 제6항(체포·구속적부심사)이 적용된다고 하였으므로(헌재 2004. 3. 25. 2002헌바104), 제12조 제3항의 체포·구속도 모든 공권력기관의 체포·구속을 포함하는 것이 논리적으로 일관된 해석임. 영장주의는 형식과 절차를 불문하고 공권력 행사로 국민의 신체를 체포·구속하는 모든 경우에 지켜야 할 헌법상 원칙(대법원 1995. 6. 30. 선고 93추83 판결). 다만 행정작용의 특성상 영장주의를 고수하면 목적을 달성할 수 없는 경우(행정상 즉시강제 등)에는 예외 인정 가능(헌재 2002. 10. 31. 2000헌가12)

• 포섭: 영창처분은 경찰기관의 장이 전투경찰순경을 구금장에 구금하는 것으로 행정기관에 의한 구속에 해당 → 헌법 제12조 제3항 영장주의 적용. 영창처분은 의무위반에 대한 징벌성 신체 구속으로 그 본질상 급박성을 요건으로 하지 않아 행정상 즉시강제와 구별 → 영장주의 예외에 해당하지 않음. 징계의결 요구·의결·집행 과정에서 법관의 관여가 전혀 없음. 군인사법상 병의 영창처분은 징계권자 처분 전 인권담당 군법무관의 적법성 심사를 받아야 하고 그 의견이 징계사유 불해당인 경우 영창처분 금지(군인사법 제59조의2 제2항·제5항). 전투경찰순경의 영창제도는 법관 이외의 법률전문가 판단 기회도 차단되어 통제장치가 더욱 미약

• 결론: 이 사건 영창조항은 법관이 발부한 영장 없이 구금이 이루어지므로 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배됨. 헌법 제12조 제3항은 제12조 제1항의 특별규정이므로 영장주의 위배 인정 이상 적법절차원칙 위반 여부는 별도 판단 불요

(나) 과잉금지원칙 위배 여부

• 목적의 정당성·수단의 적합성: 전투경찰 조직의 지휘권 확립·복무규율 준수 강제 목적 정당, 신체 구금이라는 강력한 제재로서 수단 적합

• 침해의 최소성: 신체의 자유는 인간의 존엄과 가치 구현을 위한 가장 기본적인 최소한의 자유로서 모든 기본권 보장의 전제이므로 원칙적으로 최대한 보장되어야 함(헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193). 징계로서 구금은 복무규율 유지를 위해 신체 구금이 불가피할 정도의 중대한 비위에 대하여 예외적으로만, 다른 모든 징계수단 동원이 소용없는 경우에 한하여 보충적으로 허용되어야 함

  • 사유의 포괄성: 법령에 징계사유 없음. 관리규칙 제94조의 사유들('직무태만', '품위 손상', '명령 불복종', '기타 복무규율 위반' 등)은 지나치게 포괄적으로 경미한 행위까지 포함 가능. 경찰공무원징계양정등에관한규칙 별표 5는 모든 행위유형에 영창처분 가능하다고 규정할 뿐 구체적 적용 기준·일수 범위 미규정. 이와 달리 군인 징계령 시행규칙 별표 2는 비행의 유형·정도·과실에 따라 영창 의결 가능 범위를 세분화
  • 보충성 규정 부재: 군인사법은 "휴가 제한이나 근신 등으로 직무 수행 의무 이행이 불가능하고 복무규율 유지를 위해 신체 구금이 필요한 경우에만 처분"하도록 규정(군인사법 제59조의2 제1항). 구 전투경찰대 설치법은 보충적 적용에 관한 규정 전혀 없음. 개정된 의무경찰대 설치 및 운영에 관한 법률(2015. 7. 24.)은 이 문제점을 반성적으로 고려하여 동일 규정 신설
  • 구제절차 실효성 없음: 소청 제기 시에도 집행정지 없어(법 제6조 제2항) 집행 후 취소되더라도 원상회복 불가. 행정소송·집행정지 신청도 소청결정 이후여서 이미 영창처분 집행 개시·종료 후일 가능성 큼. 엄격한 위계질서 하 전투경찰 조직에서 불복절차 자유로운 이용 의문; 2010년 ~ 2014년 영창처분 중 소청 비율 0.6% ~ 4.3%, 행정소송 단 3건
  • 외국 입법례: 일본 자위대법은 징계로 신체 구금 제도 없음; 독일기본법은 형사절차 여부 불문 모든 자유 박탈 허용·계속은 법관만이 결정, 독일 군징계법의 근신은 군부대법원 법관 동의 요건; 미국 통일군사법전의 교정구금도 징계 확정 전 군사법원 재판 청구 시 징계절차 종료
  • 청구인 사안: 휴대전화 부대 반입·사용이 전투력·작전수행에 어떤 지장을 초래하였는지 구체적으로 밝혀진 바 없어 5일 신체 구금이 불가피한 정도의 행위인지, 근신 등 다른 징계처분으로 복무규율 유지가 불가능한 정도인지 의문
  • 결론: 징계사유 지나치게 포괄적으로 경미한 행위에도 제한 없이 적용 가능, 보충적 적용 규정 없음, 구제절차 실효성 거의 없음 → 전투경찰순경의 신체의 자유를 필요 이상으로 과도하게 제한 → 침해의 최소성 원칙 위반

• 법익의 균형성: 영창처분은 신체의 자유를 직접적·전면적으로 박탈하므로 제한되는 사익이 복무기강 엄정이라는 공익에 비해 결코 가볍지 않음 → 법익 균형성 충족 못함

• 결론: 이 사건 영창조항은 영장주의 및 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 신체의 자유를 침해하므로 헌법에 위반됨

참조: 헌법재판소 2016. 3. 31. 선고 2013헌바190 결정