결정요지

(1) 성충동 약물치료의 법적 성격

• 형벌은 과거 불법에 대한 응보를 주된 목적으로 하는 제재이고, 보안처분은 장래 재범 위험성을 전제로 범죄를 예방하기 위한 제재임(헌재 2012. 12. 27. 2010헌가82등 참조)
• 성충동약물치료법은 재범의 방지 및 사회방위를 근본 목적으로 하고, 치료명령의 요건으로 '동종 재범의 위험성'을 명시하며, 치료명령의 선고가 피고사건 양형에 유리하게 참작되어서는 아니 됨을 명문으로 규정함(제8조 제6항)
• 범죄자의 책임이 아니라 행위에서 제시된 위험성이 치료명령 여부·기간 등을 결정하므로, 성충동 약물치료는 본질적으로 '보안처분'에 해당함

(2) 제한되는 기본권

• 약물투여로 치료대상자의 성적 충동·욕구가 억제되고 성기능이 제한될 수 있으며, 범죄행위에 해당하지 않는 성적 욕구·행위까지 억제될 수 있음
• 신체의 완전성이 훼손당하지 아니할 자유를 포함하는 헌법 제12조의 신체의 자유 제한
• 사회공동체의 일반적 생활규범 범위 내에서 사생활을 자유롭게 형성할 헌법 제17조의 사생활의 자유 제한
• 피치료자 동의를 요건으로 하지 않으므로, 질병 치료 여부·방법 결정 권리인 신체에 관한 자기결정권 내지 성적자기결정권 등 헌법 제10조 자기운명결정권 제한
• 강제적 성적 욕구·기능 통제 자체로 물적 취급 느낌·모욕감·수치심을 유발할 수 있어 헌법 제10조의 인격권 제한

(3) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 입법목적의 정당성

• 성폭력범죄 재범 방지, 사회복귀 촉진, 성폭력범죄로부터 국민 보호라는 입법목적 정당함

(나) 수단의 적합성

• 성도착증 증세를 가진 사람의 경우 성적 환상이 자위행위를 통해 강화되고 자제력이 약해지면서 성폭력에 이를 가능성이 높아진다는 주장이 1970년대 이후 정신의학계에서 널리 받아들여짐
• 성충동 약물치료는 성적 환상이 충동 또는 실행으로 옮겨지는 과정의 핵심에 있는 남성 호르몬의 생성 및 작용을 억제하는 것으로서, 외국의 여러 연구결과에 의하여 일정 부분 재범 방지 효과가 입증됨
• 심판대상조항들은 입법목적 달성을 위한 적합하고도 효과적인 수단을 규정하고 있다고 볼 수 있음

(다) 침해의 최소성

[원칙적 판단 — 청구조항 및 명령조항 공통]

• 피치료자 범위가 제한됨: 벌금형·선고유예·집행유예 선고시 치료명령 불가(제8조 제3항), 성도착증 환자이면서 재범의 위험성이 있는 자로 한정
• 검사가 치료명령 청구 시 정신건강의학과 전문의의 진단이나 감정을 반드시 거쳐야 하므로 의학적 필요성에 관한 전문가 판단이 전제됨
• 성충동 약물치료는 과도한 신체적 부작용을 초래하지 않는 의학적으로 알려진 방법으로 시행되어야 하며(제3조), 구체적 약물투여는 의사의 진단·처방에 의함, 부작용에 대한 검사·치료 및 약물 일시 중단 제도 마련
• 치료기간은 15년 범위 내이고, 가해제 제도를 통해 불필요한 치료 방지 가능
• 성충동 약물치료는 비외과적이고 치료 중단 시 남성호르몬 생성·작용의 회복이 가능하여 외과적·회복 불가능한 '물리적 거세'와 구별됨
• 동의를 요건으로 하지 않더라도, 자신의 병리적 상태를 인정하지 않거나 막연한 두려움에 기하여 동의를 거부하는 경우가 많을 것임을 쉽게 예측할 수 있는바, 피치료자 동의에 기초한 치료만으로는 사회방위 목적을 충분히 달성할 수 없음; 현행 법체계의 다른 보안처분들도 당사자 동의를 요건으로 하지 않음
• 기존의 보호관찰·전자발찌 부착제도, 신상정보 등록·공개제도, 치료감호제도 등은 성도착증에 기인한 성폭력범죄의 재범 방지를 위한 대체수단이 될 수 없음
• 이상을 종합하여 성충동 약물치료제도 자체는 원칙적으로 침해의 최소성 인정

[예외적 판단 — 명령조항(제8조 제1항)에 한정]

• 치료명령은 피고사건 판결과 동시에 선고(제8조 제4항)하나, 실제 집행은 형 집행 종료 등 석방 전 2개월 이내(제14조 제3항)로서, 장기형 선고의 경우 선고 시점과 집행 시점 사이에 상당한 시간적 간극이 존재함
• 그 간극 동안 치료감호 중 치료 등을 통해 성충동 조절이 가능해지거나 노령화 등으로 성도착증이 자연스럽게 완화·치유될 가능성을 배제하기 어려우므로, 집행 시점에는 치료의 필요성이 인정되지 않을 수 있음
• 대법원은 집행 시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 재범의 위험성이 있고 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 치료명령 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다고 요건을 제한적으로 해석·적용하고 있으나(대법원 2014. 12. 11. 선고 2014도6930등), 10년·20년 후의 재범 위험성을 현재 선고 시점에서 판단하는 데는 한계가 있음
• 가해제 신청은 집행 개시일로부터 6개월 경과 후에 가능하므로(제17조 제2항), 집행 시점에 이미 치료의 필요성이 없는 경우의 불필요한 치료를 방지하지 못함
• 이 사건 명령조항은 피치료자가 집행 시점에서 치료의 필요성이 달라졌다고 주장하며 이의를 제기하는 경우 다시 법원의 판단을 거치게 하는 등 불필요한 치료를 막을 수 있는 절차가 마련되어 있지 않음에도 일률적으로 치료명령을 선고하도록 하는 것으로서, 위와 같은 범위에서 침해의 최소성 불인정

(라) 법익균형성

[공통 판단]

• 성충동 약물치료는 특정한 성적 성벽 등을 가진 성폭력범죄자의 재범을 억제하는 매우 효과적인 수단으로서, 상당한 수의 성폭력범죄자의 재범을 실질적으로 억제하고 사회방위에 기여할 것으로 예상되어 달성되는 공익이 현재 우리 사회에서 상당히 중요하게 평가됨
• 성충동 약물치료는 전적으로 타인이나 사회를 위한 것만이 아니라 대상자 자신을 위한 치료이기도 함
• 남성호르몬의 생성 및 작용은 치료 종료 후 수개월 이내 회복 가능하고, 현재 사용되는 약물(류프롤리드 아세테이트)은 부작용이 가장 적은 것으로 알려져 있으며, 부작용 검사·치료 및 약물치료 중단 대책이 마련되어 있음
• 피치료자의 사익 제한이 달성되는 공익과 비교하여 현저히 균형을 잃은 것이라 보기 어려움

[명령조항에 한정]

• 집행 시점에서 치료의 필요성이 인정되지 아니하는 성충동 약물치료에 관하여는 구체적으로 달성되는 공익을 상정하기 어렵고, 피치료자의 건강한 성적 욕구·충동·행위를 그 의사에 반하여 제한함으로 인한 불이익이 더 크다고 볼 수 있어 법익균형성 불인정

(마) 소결

• 이 사건 청구조항(제4조 제1항): 과잉금지원칙 위반 없음 → 합헌
• 이 사건 명령조항(제8조 제1항): 과잉금지원칙 위반 → 피치료자의 신체의 자유 등 기본권 침해

(4) 헌법불합치결정의 이유

• 명령조항의 위헌성은 치료명령 선고 자체에 있는 것이 아니라, 집행 시점에서 치료의 필요성이 달라졌다는 이의 제기를 허용하고 불필요한 치료를 막는 절차가 없음에도 일률적으로 치료명령을 선고하도록 한 데 있음
• 합헌적 부분과 위헌적 부분이 공존하므로, 구체적인 방법·절차의 형성은 입법자의 판단에 맡기는 것이 바람직함
• 즉시 위헌선언 시 법원이 치료명령 선고를 할 수 없게 되어 피고사건 선고 여부까지 논란을 야기하는 등 법적 혼란이 생길 우려가 있으므로, 계속 적용을 명함이 상당함
• 입법자는 늦어도 2017. 12. 31.까지 개선입법을 이행하여야 하며, 그때까지 개선입법이 없으면 이 사건 명령조항은 2018. 1. 1.부터 효력 상실

4) 적용 및 결론

이 사건 청구조항(제4조 제1항) — 합헌

• 법리: 심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료제도 자체는 피치료자 범위 제한, 전문의 진단 요건, 부작용 방지 대책, 가해제 제도 등을 갖추어 침해의 최소성이 인정되고, 달성되는 공익이 사익 제한과 현저한 불균형에 이르지 않아 법익균형성도 인정됨
• 포섭: 이 사건 청구조항은 검사의 치료명령 청구에 관한 규정으로서, 성도착증 환자로서 재범 위험성이 있는 자에 대하여 정신건강의학과 전문의의 진단·감정을 거쳐 청구하도록 하고 있어 치료의 필요성에 관한 의학적 판단이 전제됨; 청구조항 자체는 치료명령 선고 시점과 집행 시점의 시간적 간극 문제를 직접 야기하지 않음; 입법목적의 정당성, 수단의 적합성, 침해의 최소성, 법익균형성 모두 인정됨
• 결론: 이 사건 청구조항은 과잉금지원칙에 위반되지 아니하여 헌법에 위반되지 아니함

이 사건 명령조항(제8조 제1항) — 헌법불합치

• 법리: 보안처분인 성충동 약물치료는 치료명령이 선고되는 시점은 물론 그 집행 시점에도 치료의 필요성이 있는 사람에 대하여 법률이 정하는 절차와 방법에 따라 집행되는 것을 전제로 침해의 최소성이 인정됨; 집행 시점에서 불필요한 치료가 이루어지는 것을 막을 절차가 부재할 경우 과잉금지원칙 위반
• 포섭: 명령조항은 피고사건 판결과 동시에 선고(제8조 제4항)하나 집행은 석방 전 2개월 이내(제14조 제3항)로서 장기형의 경우 선고 시점과 집행 시점 사이에 상당한 시간적 간극이 존재함; 그 간극 동안 치료감호 중 치료 또는 노령화 등으로 성도착증이 완화·치유될 가능성이 있어 집행 시점에는 치료의 필요성이 인정되지 않을 수 있음; 가해제 신청은 집행 개시 후 6개월이 경과하여야 가능하므로 집행 시점에 이미 필요성이 없는 경우를 방지하지 못함; 피치료자가 집행 시점에서 이의를 제기하는 경우 다시 법원의 판단을 거치게 하는 등의 절차가 부재함에도 일률적으로 치료명령을 선고하도록 하여 침해의 최소성 및 법익균형성 불인정
• 결론: 이 사건 명령조항은 과잉금지원칙을 위반하여 피치료자의 신체의 자유 등 기본권을 침해하므로 헌법에 합치되지 아니함; 2017. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용

최종 결론(주문)

• 이 사건 청구조항: 합헌
• 이 사건 명령조항: 헌법불합치, 2017. 12. 31.을 시한으로 계속 적용

5) 반대의견

재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 안창호의 반대의견 — 심판대상조항들 모두 위헌

심판대상조항들에 의한 성충동 약물치료 자체가 과잉금지원칙을 위배하여 피치료자의 기본권을 침해하므로 청구조항과 명령조항 모두 헌법에 위반된다는 견해.

(가) 제한되는 기본권

• 다수의견과 동일하게 신체의 완전성이 훼손당하지 아니할 권리, 사생활의 자유, 개인의 자기결정권, 인격권 등 제한 인정
• 보안처분에 대하여는 비례의 원칙이 특히 강조됨(헌재 2005. 2. 3. 2003헌바1 참조)

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

• 입법목적 정당성은 인정
• 그러나 수단의 적절성에 의문: 성충동 약물치료 중에도 상쇄약물 복용이나 성기 자극을 통한 성행위가 가능하여 성기능 억제 효과가 절대적이지 않음; 성폭력범죄의 유형 가운데 성기 삽입 이외에 이물질 삽입이나 추행 형태가 많아 성기능 무력화가 성폭력범죄를 불가능하게 한다고 단정할 수 없음; 성폭력범죄 동기는 성적 충동에 한정되지 않으며, 정서적 욕구·통제욕구 등이 중요 동기라는 연구결과가 다수 존재함; 성충동 약물치료 재범 억제 효과에 관한 연구는 소규모 집단 대상이거나 자발적 치료 전제 사례가 많아 일반화하기 어렵고 신뢰할 만한 연구자료를 찾기 어려움; 성도착증의 발생 원인은 명확히 밝혀지지 않고, 남성호르몬으로 단순화하기 어려우며, 다양한 치료방법이 활용되고 있는 실정임; 피치료자 동의 없는 성충동 약물치료가 재범 억제에 기여하는 적절한 수단인지 의문

(2) 침해의 최소성

• 치료 종료 후에도 재범 억제 효과를 기대하기 위해서는 성도착증에 관한 근본적 치료가 필요하나, 자발적 치료의지 없는 경우 심리치료 효과를 기대하기 어려움; 성도착증 외 다른 정신적 문제를 가진 경우 약물치료 중에도 성폭력범죄·반사회적 행위로 나아갈 가능성 배제 불가 → 동의 요건 없이 치료명령을 할 수 있도록 하는 것은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘어 치료명령 대상자를 확대하는 것
• 치료감호제도가 성충동 약물치료의 대안이 될 수 있음: 치료감호는 형이 병과된 경우 치료감호를 먼저 집행하므로(치료감호법 제18조) 집행 시점에서 치료 필요성에 관한 사정변경 우려 없음; 정신과적 치료, 단계적 사회적응훈련, 정신재활기법, 세로토닌 재흡수차단제 등 의학적으로 검증된 치료를 시행하고 있어 신체의 완전성 등 기본권 제약이 경하면서 재범 억제 측면에서 유사한 효과가 있음
• 보호관찰, 전자발찌 부착, 신상정보 등록 등 기존 대책을 결합하여 활용함으로써 입법목적 달성 가능
• 치료명령 선고 시점과 집행 시점의 시간적 간극으로 인한 불필요한 치료 방지 절차 부재에 관하여는 다수의견과 견해 동일
• 성폭력범죄를 다시 범할 위험성 판단의 구체적 기준 부재, 부작용 발생 시 약물 투여 중단을 의사가 아닌 보호관찰관·보호관찰심사위원회 결정에 맡겨 전문가 의사 판단에 기속되지 않도록 한 점도 불필요한 치료를 가능하게 하는 것
• 심판대상조항들은 침해의 최소성 불인정

(3) 법익균형성

• 성충동 약물치료의 효과는 치료기간 중에 한정되고, 효과 달성 여부 자체가 불확실하여 구체적으로 달성되는 공익을 막연한 추정에 기하여 인정해서는 안 됨
• 피치료자가 받는 사익 제한이 매우 중대함: 범죄행위가 아닌 일반적 성생활 장애, 혼인·자녀 양육 등 가족 구성·유지의 어려움, 신체적·정신적 완전성의 훼손, 사생활의 자유와 자기결정권의 심대한 제약; 골다공증 이외에도 신체 건강에 위협을 초래할 수 있는 부작용이 보고되어 있으며, 성기능 무력화를 위해 보다 많은 용량 사용이 요구되는 점에서 부작용 위험성이 높을 수 있음; 호르몬 변화로 인한 다른 정신적 기능·감정적 표현에 대한 영향도 미해소; 성충동 약물치료는 사람의 신체적 기능을 본인 의사에 반하여 훼손하고 신체 기능 통제를 통해 인간 개조를 이끌어내려는 시도로서 인간 정체성을 위협함
• 피치료자 1인당 연간 약 5백만 원에 가까운 비용으로 최대 15년 동안 중대한 사익을 제한하면서 달성할 공익을 확신하기 어렵다면, 불확실한 공익 달성을 위해 인간을 물화(物化)하는 것으로서 인간의 존엄과 가치에 반하여 법익균형성 불인정

(4) 소결

• 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 신체의 자유 등 기본권을 침해하므로 모두 헌법에 위반됨

재판관 이진성의 반대의견에 대한 보충의견

• 동의 없는 성충동 약물치료명령의 청구와 선고는 헌법에 위반되지만, 약물치료 대상자의 진정한 동의가 있는 때에는 달리 판단하여야 함
• 대상자가 치료 여부 및 방법을 스스로 결정하였다면 신체의 자유·사생활의 자유·자기결정권 제한 자체가 문제되지 않음; 부작용이나 위험 부담도 대상자가 인식하고 감수하기로 결정하였다면 신체와 정신의 완전성에 대한 훼손으로 평가될 수 없음
• 다만 동의는 전적으로 자유로운 의사결정 보장 하에 치료의 내용·절차·부작용에 관한 충분한 설명과 이해를 전제로 이루어진 것이어야 하고, 이러한 절차 보장 여부를 검증할 수 있는 수단도 마련되어야 함

참조: 헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2013헌가9 결정