88도820 강도강간미수·강도치상 (상상적 경합)

1) 쟁점

강도가 재물강취에 미수에 그쳤으나 같은 기회에 강간을 시도하다 역시 미수에 그치면서 피해자에게 상해를 입힌 경우, 성립하는 죄명 및 죄수관계

2) 사실관계

피고인은 강도를 위해 침입하였으나 재물이 없어 강취에 미수로 그쳤다. 그 자리에서 항거불능 상태에 빠진 피해자를 간음하려 실행에 착수하였으나 역시 미수에 그쳤고, 반항 억압 과정의 폭행으로 피해자에게 상해를 가하였다. 피고인은 범행 전 소주를 음주하였으나 심신미약 상태에는 이르지 않았다.

3) 적용법령 및 판례요지

형법 제337조(강도치상), 제339조(강도강간), 제40조(상상적 경합)

강도강간이 미수에 그쳤더라도 반항 억압을 위한 폭행으로 피해자에게 상해를 입힌 경우에는 강도강간미수죄와 강도치상죄가 모두 성립한다. 이는 1개의 행위가 2개의 죄명에 해당하는 것으로 상상적 경합관계가 성립한다. 강도치상죄 대신 강간치상죄가 성립해야 한다는 주장은 받아들이지 않는다.

4) 결론

상고 기각. 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적 경합을 인정한 원심이 정당하다.

참조: 대법원 1988. 6. 28. 선고 88도820 판결 [강간치상, 강도강간미수, 강도치상]