90도1211 절도

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 자기에게 권리가 있다고 허위의 주장을 하면서 피해자 소유물을 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있은 경우 절도죄가 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 피고인과 피해자 엄숙자는 밍크 45마리를 둘러싸고 권리관계에 다툼이 있던 관계임
• 피고인은 피해자 엄숙자에게 이 사건 밍크 45마리에 관하여 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져감
• 피고인이 권리가 있다고 주장한 근거는 후에 허위임이 밝혀짐
• 피고인이 밍크를 가져가는 데 대하여 피해자 엄숙자의 묵시적인 동의가 있었음
• 원심(춘천지방법원 1990. 3. 22. 선고 89노571 판결)은 피고인의 행위가 절도죄의 절취행위에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고함
• 검사는 원심판단에 채증법칙위반의 잘못이 있다고 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제329조	절도죄의 구성요건(타인의 재물을 절취한 자의 처벌)

판례요지

• 자기에게 권리가 있다는 허위 주장으로 물건을 가져간 경우 절도죄 성립 여부
  • 피고인이 피해자에게 목적물에 관하여 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었다면 피고인의 주장이 후에 허위임이 밝혀졌더라도 피고인의 행위는 절도죄의 절취행위에는 해당하지 않음
  • 참조판례: 대법원 1985. 11. 26. 선고 85도1487 판결(공1986,170)
  • 따라서 피해자의 묵시적 동의가 있는 이상 피고인의 권리주장이 사후에 허위로 밝혀지더라도 절도죄의 절취행위에 해당하지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 피해자의 묵시적 동의가 있는 경우 절도죄 성립 여부

• 법리: 자기에게 권리가 있다고 주장하면서 물건을 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적 동의가 있었다면 그 주장이 후에 허위로 밝혀지더라도 절도죄의 절취행위에 해당하지 않음
• 포섭: 피고인이 피해자 엄숙자에게 밍크 45마리에 관하여 자기에게 권리가 있다고 주장하면서 가져갔는데(그 권리주장의 근거는 후에 허위임이 밝혀짐), 이에 대해 엄숙자의 묵시적인 동의가 있었으므로 피고인의 행위는 절취행위에 해당하지 않음
• 결론: 절도죄의 절취행위에 해당하지 않는다고 보아 무죄를 선고한 원심의 조치에 채증법칙위반의 잘못이 없음
• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 1990. 8. 10. 선고 90도1211 판결