90도1211 절도

1) 쟁점

피고인이 자신에게 권리가 있다고 허위 주장하며 피해자 소유물을 가져간 데 대해 피해자의 묵시적 동의가 있었다면, 이후 그 주장이 허위로 밝혀지더라도 절도죄의 절취행위에 해당하는지

2) 사실관계

피고인은 피해자에게 밍크 45마리에 관해 자신에게 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져갔다. 피해자는 이에 묵시적으로 동의하였다. 이후 피고인의 권리 주장이 허위임이 밝혀졌다. 원심은 무죄를 선고하였고 검사가 상고하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

• 형법 제329조(절도죄): 절도죄의 '절취'란 타인이 점유하는 재물을 그 의사에 반하여 자신의 점유로 옮기는 행위를 의미한다. 피해자의 묵시적 동의가 있었다면 피해자의 의사에 반하여 재물을 취거한 것이 아니므로 절취행위에 해당하지 않는다.
• 피고인의 권리 주장이 후에 허위로 밝혀졌더라도, 취득 당시 피해자의 동의가 있었다면 절도죄는 성립하지 않는다.

4) 결론

대법원은 상고를 기각하였다. 피해자의 묵시적 동의 하에 재물을 가져간 이상 피고인의 행위는 절도죄의 절취행위에 해당하지 않으므로, 무죄를 선고한 원심 판단은 정당하다.

참조: 대법원 1990.8.10. 선고 90도1211 판결