91누4126 보존문서정정등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 해당 없음

소송법적 쟁점

• 행정소송의 대상이 되는 행정처분의 의의 및 육군병원의 입원기록 작성행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는지 여부
• 현행 행정소송법상 의무이행소송이나 의무확인소송이 허용되는지 여부
• 법률심인 상고심에서 청구취지의 정정이 허용되는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 육군병원의 입원기록에 대한 무효확인을 구하는 소를 제기함, 피고는 국방부장관
• 원심(서울고등법원 1991.4.3. 선고 90구19598 판결)은 이 사건 소를 부적법하다고 하여 각하함
• 원고의 상고이유: 위 입원기록 작성행위가 항고소송의 대상이 되는 처분이 아니라고 본 원심의 판단이 법리오해라는 취지 및 상고심에서 부작위위법확인 청구를 구하는 취지
• 부작위위법확인 청구는 원고가 원심에서 청구한 바 없음

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
행정소송법 제2조	행정처분의 의의
행정소송법 제19조	취소소송의 대상
행정소송법 제4조	항고소송의 종류 및 의무이행소송·의무확인소송 인정 여부
행정심판법 제4조	의무이행심판청구 규정
민사소송법 제235조	청구취지의 변경

판례요지

• 행정처분의 의의 및 입원기록 작성행위의 처분성
  • 행정소송의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말함(대법원 1984.2.14. 선고 82누370 판결, 1987.11.24. 선고 87누761 판결 각 참조)
  • 육군병원의 입원기록은 병원에서 환자를 치료, 관리하는 등 업무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성되는 것으로서 이로 인하여 바로 환자의 권리의무에 영향을 미치는 것은 아님
  • 따라서 위 입원기록의 작성행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없음
• 의무이행소송·의무확인소송의 허용 여부
  • 현행 행정소송법상 의무이행소송이나 의무확인소송은 인정되지 않음
  • 행정심판법이 의무이행심판청구를 할 수 있도록 규정하고 있다고 하여 행정소송에서 의무이행청구를 할 수 있는 근거가 되지 못함(대법원 1989.9.12. 선고 87누868 판결 참조)
  • 따라서 원고가 구하는 의무이행 또는 의무확인 청구는 허용되지 아니함
• 상고심에서의 청구취지정정 허용 여부
  • 법률심인 상고심에서는 청구취지의 정정이 허용되지 아니함
  • 따라서 원심에서 청구한 바 없는 부작위위법확인을 상고심에서 새로 구하는 것은 허용되지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 육군병원 입원기록 작성행위의 처분성

• 법리: 행정처분은 국민의 권리의무에 직접 관계 있는 공법상 행위를 말하고, 업무집행의 편의와 사실증명의 자료로 작성되는 행위는 권리의무에 직접 영향을 미치지 아니하여 처분성이 부정됨
• 포섭: 원고가 무효확인을 구하는 육군병원의 입원기록은 병원에서 환자를 치료, 관리하는 등 업무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위하여 작성되는 것으로서 이로 인하여 바로 원고의 권리의무에 영향을 미치는 것은 아님
• 결론: 입원기록의 작성행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없음

쟁점 2: 의무이행소송·의무확인소송의 허용 여부

• 법리: 현행 행정소송법상 의무이행소송이나 의무확인소송은 인정되지 아니하고, 행정심판법의 의무이행심판 규정이 행정소송에서 의무이행청구를 할 수 있는 근거가 되지 못함
• 포섭: 원고의 청구가 실질적으로 입원기록 관련 의무이행 또는 의무확인을 구하는 것이더라도 이를 인정할 소송법적 근거가 없음
• 결론: 원심이 같은 취지에서 이 사건 소를 부적법하다고 판단하여 각하한 것은 정당함

쟁점 3: 상고심에서의 청구취지정정(부작위위법확인) 허용 여부

• 법리: 법률심인 상고심에서는 청구취지의 정정이 허용되지 아니함

• 포섭: 원고가 상고심에서 주장하는 부작위위법확인은 원고가 원심에서 청구한 것이 아님

• 결론: 상고심에서의 청구취지정정 주장은 받아들일 수 없음

• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 1992. 2. 11. 선고 91누4126 판결