3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

결정요지

(가) 적법요건 판단

① 외국인의 기본권 주체성

• 헌법소원은 기본권의 주체이어야만 청구 가능함
• 단순히 '국민의 권리'가 아니라 '인간의 권리'로 볼 수 있는 기본권에 대해서는 외국인도 기본권의 주체가 될 수 있음
• 불법체류라는 것은 관련 법령에 의하여 체류자격이 인정되지 않는다는 것일 뿐이므로, '인간의 권리'로서 외국인에게도 주체성이 인정되는 기본권에 관하여 불법체류 여부에 따라 그 인정 여부가 달라지지 않음
• 신체의 자유, 주거의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리, 재판청구권, 평등권은 인간의 권리에 해당하므로 청구인들의 기본권 주체성 인정
• 단, '국가인권위원회의 공정한 조사를 받을 권리'는 헌법상 기본권이라 하기 어렵고, 이 사건 보호 및 강제퇴거가 노동3권을 직접 제한·침해한 바 없음이 명백하므로 이에 대해서는 본안판단 불가

② 보충성

• 이 사건 보호 및 강제퇴거는 이미 종료한 권력적 사실행위로서 행정소송을 통해 구제될 가능성이 거의 없고, 헌법소원 이외에 달리 효과적인 구제방법을 찾기 어려우므로 보충성 원칙 위반 아님

③ 권리보호이익

• 이 사건 집행이 모두 종료하여 주관적 권리구제에는 도움이 안 되지만, 불법체류 외국인에 대한 보호 및 강제퇴거는 앞으로도 반복될 것이 예상되어 헌법적 해명 필요 → 권리보호이익 인정

(나) 본안 판단

① 이 사건 보호와 적법절차원칙

• 헌법 제12조 제1항 적법절차원칙은 형사소송절차에 국한되지 않고 모든 국가작용에 적용되며, 불법체류 외국인에 대한 보호·긴급보호에도 출입국관리법이 정한 요건·절차를 위반하면 적법절차원칙에 반하여 신체의 자유 등 기본권을 침해하게 됨
• 청구인들은 체류기간 만료 후에도 출국하지 않아 강제퇴거 대상에 해당하고, 스스로 출국할 의사가 없어 도주 염려도 인정됨 → 보호의 대상 해당
• 긴급성 요건: 외국인등록을 하지 않은 불법체류 외국인에 대해서는 인적 동일성·주거지 확인 객관적 자료가 없어 사전에 특정하여 보호명령서를 발부받은 후 집행하기 현실적으로 어려움 → 긴급보호서 발부가 긴급성 요건 흠결이라 볼 수 없음

② 이 사건 보호와 주거의 자유

• 수사절차에서 영장에 의한 체포·구속 또는 긴급체포·현행범체포 시 타인의 주거 내에서 피의자 수사 가능하므로(형사소송법 제216조 제1항 참조), 출입국관리법상 보호에 있어서도 긴급보호를 위해 주거에 들어간 경우 그 긴급보호가 적법한 이상 주거의 자유를 침해하였다고 볼 수 없음

③ 변호인의 조력을 받을 권리

• 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차에서 피의자·피고인의 방어권 보장을 위한 것으로서 출입국관리법상 보호 또는 강제퇴거의 절차에도 적용된다고 보기는 어려움
• 출입국관리법 제54조에 따른 변호인에 대한 통지의무는 존재함. 청구인들은 긴급보호 다음날인 2008. 5. 3. 변호사와 접견하였으므로 통지의무 위반이라 볼 수 없음
• 강제퇴거의 집행 사실 및 이의신청 결정을 변호인에게 통지할 법령상 의무는 없음. 피청구인은 2008. 5. 15. 16:10경 강제퇴거 집행 사실을, 17:29경 이의신청 기각결정을 각 통지한 사실도 인정됨

④ 평등권

• 불법체류 외국인의 평균 보호기간 7 ~ 8일에 비추어 청구인들에 대한 강제퇴거가 이례적으로 신속하였다고 보기 어려움
• 국가인권위원회 조사 진행 중이라는 이유로 강제퇴거 집행을 정지할 법적 의무 없음. 다른 모든 경우에 국가인권위원회 조사 중임을 이유로 집행을 유예하였다는 자료도 없음
• 강제퇴거 비용 국가 부담은 법령에 명문의 규정이 없어 원칙상 퇴거대상자 부담이나 불가능하거나 특별한 사정이 있는 경우 국가 부담이 가능하므로, 이를 차별취급이라 보기 어려움
• 2008년 한 해만 30,576명 불법체류 외국인이 강제퇴거된 사실에 비추어, 이주노동자조합 간부이기 때문에 강제퇴거되었다고 하기도 어려움

⑤ 재판청구권

• 행정소송법 제23조 제1항은 취소소송의 제기가 처분 등의 효력·집행·절차의 속행에 영향을 주지 않는다고 규정함(집행부정지원칙). 따라서 취소소송이나 집행정지신청에 대한 법원의 판단이 있기 전에 강제퇴거명령을 집행하였다고 하여 이를 위법하다 할 수 없음
• 피청구인이 청구인들의 재판청구권 행사를 제한·방해하기 위하여 강제퇴거 집행을 개시한 것으로 볼 만한 자료도 없음

4) 적용 및 결론

[쟁점 1] 이 사건 보호의 적법절차원칙 위반 여부

• 법리: 적법절차원칙은 모든 국가작용에 적용되며, 불법체류 외국인에 대한 보호도 출입국관리법이 정한 요건·절차를 위반하면 기본권 침해
• 포섭:
  • 청구인들은 체류기간 만료 후에도 출국하지 않은 강제퇴거 대상자이고, 이주노동자조합 간부로 활동하며 스스로 출국할 의사가 없어 도주 염려 인정 → 보호 대상 해당
  • 청구인들은 외국인등록을 하지 않아 인적 동일성·주거지 확인 객관적 자료가 없으므로 사전에 특정하여 보호명령서를 발부받은 후 집행하기 현실적으로 어려운 상황
  • 설사 청구인들에 대한 사전 파악이 있었다고 하더라도 그것만으로 '긴급을 요하여 보호명령서를 발부받을 여유가 없는 때'에 해당하지 않는다고 단정할 수 없음
• 결론: 이 사건 보호가 적법절차원칙을 위반하여 기본권을 침해하였다고 볼 수 없음

[쟁점 2] 이 사건 보호와 청구인 소○○의 주거의 자유

• 법리: 긴급보호를 위해 주거에 들어간 경우, 그 긴급보호가 적법한 이상 주거의 자유 침해가 아님
• 포섭: 설령 직원들이 소○○의 주거지에 들어갔다고 하더라도 이는 적법한 긴급보호를 위한 필요 행위에 해당함
• 결론: 청구인 소○○의 주거의 자유 침해 없음

[쟁점 3] 변호인의 조력을 받을 권리

• 법리: 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리는 형사절차상 피의자·피고인의 방어권 보장을 위한 것으로 출입국관리법상 보호·강제퇴거 절차에도 적용된다고 보기 어려움; 다만 출입국관리법 제54조에 따른 변호인 통지의무는 별도로 존재함
• 포섭:
  • 청구인들은 긴급보호 다음날(2008. 5. 3.) 변호사와 접견하였으므로 3일 이내 서면통지의무 위반으로 볼 수 없음
  • 강제퇴거 집행 사실 및 이의신청 결정을 변호인에게 통지할 법령상 의무가 없으며, 피청구인이 2008. 5. 15. 중 변호인에게 집행 사실과 기각결정을 각 통지한 사실도 인정됨
• 결론: 변호인의 조력을 받을 권리 침해 없음

[쟁점 4] 이 사건 강제퇴거와 평등권

• 법리: 합리적 이유 없는 차별적 취급이 있어야 평등권 침해
• 포섭:
  • 청구인들의 보호기간(5. 2. ~ 5. 15., 약 13일)이 불법체류 외국인 평균 보호기간(7 ~ 8일)을 다소 초과하나 이례적으로 신속한 집행이라 보기 어려움
  • 강제퇴거 집행을 유예한 다른 사례가 '모든 경우'라고 인정할 자료 없음
  • 강제퇴거 비용을 국가가 부담한 것이 퇴거대상자를 부당하게 차별한 것이라 보기 어려움
  • 2008년 30,576명이 강제퇴거된 상황에서 이주노동자조합 간부이기 때문에 강제퇴거되었다고 단정하기 어려움
• 결론: 평등권 침해 없음

[쟁점 5] 이 사건 강제퇴거와 재판청구권

• 법리: 행정소송법 제23조 제1항 집행부정지원칙에 따라 취소소송 제기는 처분 효력·집행에 영향을 주지 않음
• 포섭: 집행정지신청에 대한 법원의 결정 전 강제퇴거명령 집행이 이루어졌다 하더라도 이는 집행부정지원칙상 위법하지 않음. 피청구인이 청구인들의 재판청구권 행사를 제한·방해하기 위하여 집행을 개시하였다고 볼 자료도 없음
• 결론: 재판청구권 침해 없음

최종 결론(주문) 청구인들의 심판청구를 모두 기각함

5) 반대의견

재판관 김종대의 반대의견 (각하의견)

• 우리 헌법상 외국인은 기본권의 주체가 될 수 없어 헌법소원심판을 청구할 자격이 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하하여야 한다는 의견

[근거]

• 헌법 문언상 기본권의 주체는 '모든 국민'으로 명시되어 있어 외국인은 기본권 주체가 될 수 없음
• '인간의 권리' 개념이 생래적·천부적이라 하더라도 대한민국 헌법에 수용됨으로써 비로소 규범적 효력이 발생하므로, 우리 국민만이 주관적 공권으로서 기본권 주체가 될 수 있음
• 기본권의 주체와 기본의무의 주체는 동일해야 함이 국민주권주의 헌법의 요청
• 상호주의 원칙을 규정한 헌법 제6조 제2항에 어긋남
• 기본권을 '인간의 권리'와 '국민의 권리'로 분류하는 것 자체가 객관성·명확성이 없으며, 기본권 주체성(청구인적격)을 판단하기 위해 먼저 구체적 권리의 성질을 검토해야 한다는 것은 판단 순서가 역행됨
• 외국인은 국제법·조약에 의해 지위 보장되고, 일반법원을 통한 권리구제 및 헌법재판소법 제41조·제68조 제2항의 위헌법률심판 절차를 통한 사법심사를 받을 수 있으므로 기본권 주체성 부인이 곧 보호 배제를 의미하지 않음
• 이 사건 청구인들은 적법 체류 자격도 없는 불법체류 외국인으로서 사실상 국민에 준하여 예외적 기본권 주체성을 인정할 여지도 없음
• 결론: 이 사건 심판청구는 부적법하여 각하하여야 함

재판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견 (인용의견)

이 사건 보호 및 강제퇴거가 적법절차원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하였다는 의견

[긴급보호의 문제점]

• 긴급보호는 강제퇴거 대상 외국인을 우연히 발견하여 즉시 신병을 확보할 필요가 있음에도 보호명령서를 발부받을 수 없는 부득이한 경우에 예외적으로 허용됨
• 청구인들은 2002. 5.경부터 이미 피청구인의 인지 하에 있었고, 이주노동자조합 위원장·부위원장으로서 각종 집회·행사에 공개적으로 참석하고 언론에 보도됨. 피청구인은 청구인들의 소재·활동을 이미 알고 있었을 가능성이 큼
• 긴급보호 시간대(림○○: 20:20, 소○○: 21:00)는 야간으로 불법체류자 단속에 통상적인 시간대가 아님
• 서로 다른 장소(예관동·행당동)에서 비슷한 시간대에 동시 긴급보호가 이루어짐
• 긴급보호 후 청구인들 외 단 1명의 불법체류자만 단속된 채 곧바로 단속 종료. 긴급보호서 기재 장소인 서울출입국관리사무소 보호실이 아닌 청주외국인보호소로 야간 이송
• 위와 같은 정황을 고려하면 피청구인이 청구인들을 사전에 특정하여 계획적으로 신병 확보에 나섰을 가능성이 더 큰 것으로 보임 → 긴급성 요건 갖추었다고 인정하기 어려움

[강제퇴거의 문제점]

(1) 자의적·선별적 집행 가능성

• 전체 불법체류자 중 15%에 못 미치는 인원만이 단속되고, 그 중에서도 5% 내외는 강제퇴거에서 제외되는 상황
• 청구인들은 각 16년 6개월, 9년 6개월간 불법체류가 묵인되어 오다가 이주노동자조합 간부로 활동하자마자 강제퇴거가 집행됨. 이주노동자조합 역대 위원장·부위원장·사무국장도 조합 활동 직후 긴급보호·강제퇴거됨
• 강제퇴거 비용은 원칙상 퇴거대상자 부담이나 이 사건에서는 국가가 부담하면서 서둘러 집행함에도 피청구인이 이에 대한 설명을 하지 않음
• 이 사건 강제퇴거가 형식적으로는 출입국관리법에 근거하였다 하더라도, 실질적으로는 이주노동자조합 위원장·부위원장인 청구인들을 국외 추방하려는 목적에서 이루어진 선별적·자의적 법집행이었다는 의심을 지우기 어려움

(2) 적정한 청문 기회 흠결

• 적법절차원칙에서 도출되는 가장 중요한 절차적 요청 중의 하나가 당사자에게 적절한 고지를 행할 것과 의견·자료 제출의 기회를 부여하는 것임. 구체적으로 어떠한 절차가 어느 정도로 필요한지는 규율되는 사항의 성질, 관련 당사자의 사익, 절차의 이행으로 제고될 가치, 국가작용의 효율성, 절차에 소요되는 비용, 불복의 기회 등 다양한 요소를 형량하여 개별적으로 판단하여야 함
• 강제퇴거의 집행은 국외로의 강제추방으로서 국내의 모든 인적·물적 관계로부터 단절시키고 생활 기반을 상실하게 하며, 체류기간이 길수록 그 충격과 불이익이 커짐. 강제퇴거명령을 받고 출국한 자는 5년간 입국 금지됨(제11조 제1항 제6호). 따라서 강제퇴거 집행에 있어서는 실질적·충분한 청문의 기회가 보장되어야 함
• 청구인들은 각 16년 6개월, 9년 6개월을 국내에 체류하여 무수한 인적·물적 관계가 형성됨. 이처럼 오랜 불법체류가 묵인된 사실 자체가 강제퇴거의 필요성이 그리 급박하지 않다는 것을 반증함
• 출입국관리법상 이의신청은 출입국관리공무원을 지휘·감독하는 법무부장관에게 서면으로 제기하는 것으로 실효성 있는 청문절차라 보기 어려움(2011. 2.까지 이의신청 인용 사례 없음)
• 피청구인은 국가인권위원회의 긴급구제조치 결정 및 법원에 계속 중인 취소소송·집행정지신청에도 불구하고 강제퇴거 집행을 완료하여 청구인들이 재판을 받을 기회를 사실상 박탈함
• 법적 의무가 없다 하더라도, 강제퇴거 집행절차에서 청문 기회가 제대로 보장되지 않는 상황에서 피청구인이 직접 청문 기회를 부여하지 않는다면 국가인권위원회 최종 결정이나 법원의 재판 결과를 기다려볼 필요가 있었음. 이 사건에서 강제퇴거를 신속하게 집행을 마쳤어야 할 사정도 발견되지 않음
• 결론: 이 사건 보호 및 강제퇴거는 적법절차원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해하였으므로 인용되어야 함

참조: 헌법재판소 2012. 8. 23. 선고 2008헌마430 결정