91도1184 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(약취)

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 형법 제288조 소정의 약취행위에서 수단으로 사용된 폭행 또는 협박이 어느 정도에 이르러야 하는지 여부
• 피고인이 약취행위자들과 공모 또는 가공하였다고 보아 공동정범이 성립하는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심이 증거 없이 또는 증거 내용을 잘못 이해하여 피고인을 약취행위의 공동정범으로 인정한 것이 채증법칙에 위배되는지 여부

2) 사실관계

• 피고인은 여성의류판매업체 외판원으로 주점 여종업원 및 완월동 사창가 윤락녀 등을 상대로 의류월부대금을 수금해 옴
• 공소외 1, 2는 부부로서 주점 여종업원들을 상대로 일수고리대금업을 해 왔고, 공소외 3은 완월동 소재 윤락업소 관리인임
• 피해자는 서면일대 유흥업소 종업원으로 일하던 1989. 5.경부터 같은 해 12.경 사이 공소외 1, 2에게 일수거래로 680여 만원의 빚을 지고 갚지 못하자 자취를 감춤
• 1990. 3. 7. 공소외 1이 피해자를 우연히 발견하여 집에 데려간 후 위협하여 완월동 사창가에 팔아넘기기로 하고, 완월동 사정을 잘 아는 피고인에게 680만원에 넘길 윤락업소를 물색해 달라고 부탁함
• 1990. 3. 8. 18:00경 공소외 1, 2의 집에서 공소외 2가 피해자를 플라스틱 완구류 등으로 폭행하고, 공소외 1, 2가 680만원을 내놓지 않으면 동두천 미군상대 주점에 넘기겠다고 위협하며 피고인에게 인수업소를 알아보라고 함
• 피고인은 공소외 3에게 피해자 인수를 알선하였고, 공소외 3은 다음날 여관에서 피해자를 인수받아 그 자리에서 300만원을 공소외 1에게 지급하고 잔금은 2개월 후 지급하기로 약정, 그날부터 피해자에게 윤락행위를 시켜 화대 일부를 받아내기로 함
• 피고인은 검찰 이래 원심법정에 이르기까지 공소외인들과의 공모사실을 시종 부인함
• 피해자는 피고인에게 무선호출기로 연락하여 완월동 소재 윤락업소를 알아봐 달라고 부탁하였고, 피고인은 공소외 3에게 연락하여 사정을 설명, 판시 다방에서 피해자·공소외 1과 공소외 3을 만나도록 주선한 후 먼저 자리를 떠나 취업문제 협의에는 관여하지 아니함
• 1심: 피고인이 공소외 1, 2, 3과 공모하여 피해자를 영리목적으로 약취하였다는 공소사실을 유죄로 인정
• 원심(부산고등법원 1991. 4. 18. 선고 90노968 판결): 제1심판결 그대로 유지
• 상고이유: 채증법칙 위배 또는 공동정범의 법리오해로 피고인을 약취행위의 공동정범으로 잘못 인정하였다는 취지

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
형법 제288조	약취행위(피해자를 그 의사에 반하여 사실상 지배하에 옮기는 행위)의 구성요건 및 폭행·협박의 정도
형사소송법 제308조	증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의함(채증법칙)
형법 제30조	공동정범의 성립요건(공모관계)

판례요지

• 형법 제288조 약취행위의 폭행·협박 정도
  • 형법 제288조에 규정된 약취행위는 피해자를 그 의사에 반하여 자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 범인이나 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위를 말함
  • 폭행 또는 협박을 수단으로 사용하는 경우 그 정도는 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도이면 족하고 반드시 상대방의 반항을 억압할 정도의 것임을 요하지 아니함(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2558 판결 참조)
  • 따라서 약취행위의 폭행·협박은 실력적 지배 가능 정도로 족하고 반항 억압 정도까지 요하지 않음
• 피고인의 공동정범 성립 여부(채증법칙·공동정범 법리)
  • 공소외인들이 피해자를 판시와 같이 윤락업소에 인계하여 약취한 사실은 긍인되고 위 공소외인들은 모두 그 사실로 유죄의 확정판결을 받음
  • 원심은 피고인이 알선행위 이전에 이미 공소외 1 등과 공모관계가 있었다는 취지로 보이나, 기록을 세밀히 살펴보아도 알선행위 이전에 피고인이 공소외 1 등과 어떠한 의사연락이 있었음을 인정할 자료는 보이지 아니함
  • 원심설시를 알선행위 당시 공모관계가 성립한다는 취지로 보더라도, 피고인은 검찰 이래 원심법정까지 공모사실을 부인하였고, 제1심 제1회 공판조서상 자백취지 진술도 곧 이은 변호인 심문에서 피해자를 도와주려는 뜻이었다고 진술한 점에 비추어 공모에 대한 자백으로 볼 수 없음
  • 피고인의 행위는 피해자의 부탁을 받고 공소외 3을 소개해 준 것에 불과하고, 다방에서 피해자·공소외 1과 공소외 3을 만나게만 하고 먼저 나와 취업문제 협의에는 전혀 관여한 바 없어 피해자의 윤락업소 취업을 소개한 것에 해당할지언정 약취행위에 가공 또는 공모하였다고 할 수 없음
  • 따라서 원심이 증거 없이 또는 증거의 내용을 잘못 이해하여 피고인을 공동정범으로 인정한 것은 채증법칙 위배 또는 공동정범의 법리오해에 해당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 형법 제288조 약취행위의 폭행·협박 정도

• 법리: 약취행위 수단인 폭행·협박은 상대방을 실력적 지배하에 둘 수 있을 정도로 족하고 반항 억압 정도를 요하지 아니함
• 포섭: 공소외 1, 2가 피해자를 폭행·위협하여 완월동 사창가에 팔아넘긴 행위가 약취행위에 해당함은 이미 확정판결로 인정됨(전제사실)
• 결론: 공소외인들의 약취행위 성립 자체는 다툼의 대상이 아님

쟁점 2: 피고인의 공동정범 성립 여부

• 법리: 공동정범이 성립하려면 증거에 의하여 공모관계가 인정되어야 하고, 증거 없이 또는 증거 내용을 잘못 이해하여 공모를 인정하면 채증법칙 위배 또는 공동정범의 법리오해에 해당함
• 포섭: 알선행위 이전 의사연락을 인정할 자료가 없고, 피고인은 시종 공모를 부인하였으며, 피고인의 행위는 피해자의 부탁으로 공소외 3을 소개해 준 데 그치고 이후 취업문제 협의에는 관여하지 아니하였으므로 약취행위에 가공·공모하였다고 볼 수 없음
• 결론: 원심이 피고인을 공동정범으로 의율한 것은 채증법칙 위배 또는 공동정범 법리오해로서 위법, 상고이유 이유 있음
• 최종 결론: 원심판결 파기, 사건을 부산고등법원에 환송

참조: 대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1184 판결