91헌마25 공무원임용령 제35조의2 등에 대한 헌법소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 대통령령(공무원임용령 제35조의2)의 위임에 따라 제정된 총무처예규가 법규명령으로서 기능하여 헌법소원심판청구의 대상인 공권력의 행사에 해당하는지 여부
• 법령에 대한 헌법소원심판청구의 청구기간 준수 여부 및 그 기산점("사유가 발생한 날"의 의미)
• 법규정립행위로 인한 기본권침해가 계속되는 것으로 보아 청구기간의 제한이 배제되는지 여부

본안 판단

• 본문에 명시된 바 없음(청구기간 도과로 각하되어 본안 판단에 이르지 아니함)

2) 사실관계

• 청구인은 1980.12.19. 제24회 행정고등고시에 합격하고 1981.1.22. 5급공무원 채용후보자등록을 마쳤으나, 병역의무 이행을 위해 해군장교채용시험에 합격하고 1981.4.6. 해군에 지원입대함
• 청구인은 1981.7.11. 해군소위로 임관되어 3년여 복무 후 1984.7.31. 전역(예비역편입)하고, 같은 해 8.20. 행정사무관시보로 임용되었으며, 1985.8.20. 행정사무관으로 임용되어 재무부 보험국에서 근무함
• 심판대상: 공무원임용령 제35조의2(1990.1.30. 대통령령 제12910호로 개정·시행, "대우공무원제") 및 총무처예규 제231호 "대우공무원및필수실무요원의선발·지정등운영지침"(1990.6.7. 제정, 같은 해 7.1. 시행) 중 대우공무원 선발의 경력요건에 관한 부분
• 위 공무원임용령 제35조의2 제1항은 대우공무원 선발 경력요건을 "당해계급에서 승진소요최저년수 이상 근무한 자"로 규정하고, 총무처예규는 5급 공무원의 경력요건을 "당해 계급에서 7년 이상 근무한 공무원"으로, 그 재직기간은 공무원임용령 제31조(승진소요최저년수)에 의거 산정하도록 규정함
• 공무원임용령 제31조는 병역법에 의한 병역의무를 필하기 위하여 징집 또는 소집된 "휴직기간"만을 재직기간에 산입하도록 규정하여, 휴직처리되지 아니한 군복무기간은 재직기간에 산입되지 아니함
• 청구인은 1990.7.1. 시행된 제1차 대우공무원 선발에서 경력요건 미달로 탈락됨(공무원채용후보자등록 후 군복무기간을 재직기간에 합산하면 9년 이상이나, 미산입시 5년 10월여)
• 청구인은 1990.7.3. 총무처 소청심사위원회에 대우공무원 임용을 구하는 심사청구를 하였으나 같은 해 8.31. 기각되고 9.10. 결정정본을 송달받았으며, 1991.2.6. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인 주장: 공무원채용후보자등록 후 군에 입대하여 사실상 공무원 지위를 확정적으로 취득한 청구인의 군복무기간을 재직기간에 산입하지 않는 것은 평등권·공무담임권·병역의무이행자 권익보장권을 침해한다는 것

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
공무원임용령 제35조의2 (1990.1.30. 대통령령 제12910호)	대우공무원 선발제도(경력요건: 당해계급에서 승진소요최저년수 이상 근무)
총무처예규 제231호 (1990.6.7. 제정, 1990.7.1. 시행)	대우공무원 선발의 경력요건 및 재직기간 산정방법
공무원임용령 제31조	승진소요최저년수 및 병역의무 이행 휴직기간의 재직기간 산입
헌법재판소법 제69조 제1항	헌법소원심판 청구기간(안 날로부터 60일, 있은 날로부터 180일)
평등권 (헌법 제11조 제1항)	청구인이 침해되었다고 주장한 기본권
공무담임권 (헌법 제25조)	청구인이 침해되었다고 주장한 기본권
병역의무이행자의 권익보장권 (헌법 제39조 제2항)	청구인이 침해되었다고 주장한 기본권

결정요지

• 적법요건 판단
  • 공권력의 행사가 법령을 제정 또는 개정하는 것과 같은 법규정립작용이고 그로 인한 기본권침해가 법령공포 후 해당사유가 발생하여 비로소 생기게 된 자는, 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 함(헌재 1990.6.25. 선고, 89헌마220 및 1990.10.8. 선고, 90헌마18 각 결정 참조)
  • 여기서 "그 사유가 발생한 날"이라 함은 당해 법률이 청구인의 기본권을 명백히 구체적으로 현실 침해하였거나 침해할 것이 확실히 예상되는 등 구체적인 여러 요건이 성숙하여 헌법재판에 적합하게 된 때를 말함
  • 법령의 직접적인 위임에 따라 위임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식이 법규명령이 아닌 고시·훈령·예규 등 행정규칙이더라도 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능함
  • 청구인이 법령과 예규의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권을 침해받았다면 이에 대하여 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있음
  • 청구인이 주장하는 기본권을 현실로 침해받아 위헌 여부 판단을 할 수 있는 실체적 요건이 성숙된 것은 늦어도 총무처예규 시행일이자 제1차 대우공무원 선발일인 1990.7.1.임
  • 청구인이 사후에 거친 소청심사위원회 심사청구는 청구인을 대우공무원 선발에서 탈락시킨 처분에 대한 것이지 그 근거 법령·예규 자체에 대한 것이 아니므로 청구기간 문제와 무관함
  • 1991.2.6. 제기된 이 사건 헌법소원심판청구는 1990.7.1.을 기준으로 청구기간(안 날로부터 60일, 있은 날로부터 180일)이 경과된 후에 제기된 것임이 날짜 계산상 분명함
  • 법규정립행위(입법행위)는 국회입법이든 행정입법이든 일종의 법률행위이므로 행위의 속성상 행위 자체는 한 번에 끝나는 것이고, 그러한 입법행위의 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐임. 기본권침해의 행위가 계속되는 것이 아니라 기본권침해의 결과가 계속 남을 수 있을 뿐이므로, 그 결과가 남아 있다고 하여 청구기간의 제한을 전면적으로 배제하여야 한다는 주장은 청구기간 설정취지에 반하여 부당함
• 본안 판단
  • 본문에 명시된 바 없음(청구기간 도과로 부적법 각하되어 본안 판단에 이르지 아니함)

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 총무처예규가 헌법소원의 대상인 공권력의 행사에 해당하는지

• 법리: 법령의 직접적 위임에 따라 위임행정기관이 그 시행에 필요한 구체적 사항을 정한 것이면 그 형식이 예규 등 행정규칙이더라도 상위법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명령으로 기능함
• 포섭: 총무처예규 제231호는 공무원임용령 제35조의2 제3항의 위임에 따라 대우공무원 선발의 경력요건 등 필요한 사항을 정한 것으로서, 위 공무원임용령과 결합하여 대외적 구속력을 가짐
• 결론: 청구인이 위 법령과 예규의 관계규정으로 직접 기본권을 침해받았다면 다른 구제절차 없이 바로 헌법소원심판을 청구할 수 있음(대상적격 인정)

쟁점 2: 청구기간 준수 여부

• 법리: 법규정립작용으로 인한 기본권침해가 법령공포 후 해당사유가 발생하여 비로소 생기게 된 경우, 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일, 발생한 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하고, "사유가 발생한 날"은 기본권침해의 구체적 요건이 성숙하여 헌법재판에 적합하게 된 때를 말함
• 포섭: 청구인에 대한 기본권침해의 실체적 요건은 늦어도 총무처예규 시행일이자 제1차 대우공무원 선발에서 탈락한 1990.7.1.에 성숙하였고, 그 후 거친 소청심사청구는 법령·예규 자체에 대한 것이 아니어서 청구기간 기산에 영향이 없는데, 1991.2.6. 제기된 이 사건 청구는 그로부터 있은 날 180일은 물론 안 날 60일도 훨씬 경과한 시점에 이루어짐
• 결론: 헌법재판소법 제69조 제1항에 정한 청구기간을 도과하여 부적법함

쟁점 3: 법규정립행위로 인한 기본권침해의 계속성 주장

• 법리: 법규정립행위(입법행위)는 국회입법이든 행정입법이든 일종의 법률행위로서 행위 자체는 한 번에 끝나는 것이고, 그 결과인 권리침해상태가 계속될 수 있을 뿐임
• 포섭: 청구인은 이 사건 행정입법과 같은 적극적 입법작용에 의한 기본권침해는 연속적으로 계속되어 청구기간의 제한이 없다고 주장하나, 이는 기본권침해행위와 그 침해결과의 지속을 혼동한 것으로서 법적 안정성 확보를 위한 청구기간 설정취지에 반함
• 결론: 청구인의 주장은 받아들일 수 없음
• 최종 결론: 심판청구 각하

참조: 헌법재판소 1992. 6. 26. 선고 91헌마25 결정