92다12070 소유권이전청구권보전의가등기에기한본등기

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결하면서 가등기 이후에 발생될 채무도 피담보채무의 범위에 포함시키기로 한 약정의 효력(=유효)
• 가등기담보권이 설정된 2개 이상 부동산 전체의 평가액이 채권액에 미치지 아니하는 경우 각 부동산별로 평가액을 구분하여 명시하지 아니한 실행통지가 무효로 되는지 여부(소극)
• 가등기담보 등에 관한 법률 제9조가 규정하는 통지의 구속력이 통지된 채권액에도 미치는지 여부(소극)

소송법적 쟁점

• 변론의 전취지에 의하여 사문서의 진정성립을 인정할 수 있는지 여부(적극)
• 서증의 진정성립의 근거를 판결이유에서 밝힘이 없이 사실인정의 자료로 삼은 경우 이유불비의 위법이 있다고 단정지을 수 있는지 여부(소극)
• 사실심에서 주장하지 아니한 사유를 상고심에서 비로소 주장하는 것이 적법한 상고이유가 되는지 여부(소극)

2) 사실관계

• 원고(피상고인), 피고(상고인) 및 소외 2(피고의 처)
• 원심판결: 대구고등법원 1992. 1. 30. 선고 91나2794 판결
• 이 사건 부동산은 피고와 그 처인 소외 2의 공유
• 원고는 소외 2에게 1988. 4. 15.부터 4. 19.까지 3회에 걸쳐 합계 금 200,000,000원을 이자 월 2푼 5리, 원고가 요구할 때 변제하기로 하여 대여, 이어 같은 해 9. 16.까지 6회에 걸쳐 합계 금 560,000,000원을 대여
• 피고와 소외 2는 1988. 4. 19. 위 대여금채무를 담보하기 위하여 이 사건 부동산에 원고 명의 가등기를 경료하였다가, 소외 2가 소외 럭키금성상사주식회사에 선순위근저당권을 설정하기 위하여 원고에게 요청하여 한때 가등기를 말소하였고, 같은 해 10. 5. 위 대여금채무와 소외 2가 앞으로 부담할 채무를 담보하기 위하여 원고·소외 2를 공동매매예약자로 한 이 사건 가등기를 다시 경료
• 그 후 원고는 소외 2에게 같은 해 10. 26.부터 1989. 6. 30.까지 11회에 걸쳐 합계 금 540,000,000원을 대여, 이와 별도로 1988. 4.경부터 수시로 합계 금 220,000,000원을 대여, 판시 구상금채권 중 금 100,000,000원을 대여금으로 전환하여 원고의 소외 2에 대한 채권액 합계는 금 1,620,000,000원에 이름
• 원고가 이 사건 가등기담보권 실행통지를 할 당시 이 사건 부동산에 대한 선순위담보권자들의 채권원리금 합계는 금 2,137,042,483원이고, 원고의 채권액과 선순위담보권자들의 채권원리금을 합하면 이 사건 부동산 가액을 초과
• 원고가 피고 등에게 실행통지를 하면서 피담보채권액을 금 840,000,000원으로 명시
• 원심: 피고의 서증 부지 항변, 갑 제5호증 무효합의 항변, 채권액·피담보채무범위·실행통지에 관한 주장을 모두 배척하고 원고 승소로 판단
• 상고이유 요지(피고 및 소송대리인들): ① 서증의 형식적 증거력을 밝히지 않은 채 사실인정 자료로 삼은 위법, ② 갑 제5호증 무효합의 항변 배척의 위법, ③ 채권액 인정에 관한 법리오해·채증법칙 및 경험칙 위배, ④ 피담보채무 범위 약정에 관한 법리오해, ⑤ 실행통지 흠결 주장, ⑥ 통지된 채권액을 넘는 금액 주장 불허 주장, ⑦ 채권액 초과 주장이 신의성실원칙·권리남용에 반한다는 주장

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
가등기담보 등에 관한 법률 제4조 (구 조문, 청산금)	가등기 이후 발생할 채무를 피담보채무 범위에 포함시키는 약정의 효력이 문제됨
가등기담보 등에 관한 법률 제3조 제2항	2개 이상 부동산에 대한 실행통지시 부동산별 평가액 구분표시 요부가 문제됨
가등기담보 등에 관한 법률 제9조	실행통지의 구속력이 통지된 채권액에도 미치는지 문제됨
민사소송법 제328조 (구 조문, 사문서의 진정성립)	변론의 전취지에 의한 사문서 진정성립 인정 가부가 문제됨
민사소송법 제193조 제2항 (구 조문, 서증)	서증의 진정성립 근거 미설시와 이유불비 해당 여부가 문제됨

판례요지

• 가등기 이후 발생할 채무를 피담보채무 범위에 포함시키는 약정의 효력

  • 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약을 체결함에 있어 가등기 이후에 발생될 채무도 가등기부동산의 피담보채무범위에 포함시키기로 한 약정은 가등기담보등에관한법률 제4조 제1항 내지 제3항의 어느 규정에도 반하는 것이라고 볼 수 없음
  • 가등기담보권의 존재가 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자로 하여금 예측할 수 없는 위험에 빠지게 하는 것도 아님
  • 따라서 가등기 이후에 발생될 채무를 피담보채무의 범위에 포함시키는 약정은 유효함

• 2개 이상 부동산 전체 평가액이 채권액에 미달하는 경우 부동산별 평가액 미구분 통지의 효력

  • 같은 법 제3조는 후순위권리자의 이익을 보호하기 위하여 담보목적부동산이 2개 이상인 경우에 채권자는 자기의 채권액을 각 부동산별로 나누어 어느 부동산에 대하여 얼마의 채권액과 비용으로 소유권을 취득하겠다는 채권액의 배분액을 구분 표시하도록 한 것일 뿐, 담보목적부동산의 평가액은 청산금 평가액 산정의 기초가 되는 데 지나지 않는 것이어서 실행통지시 각 목적부동산별로 나누어 명시할 것까지는 요구하고 있지 않음
  • 부동산 전체의 평가액이 채권액에도 미치지 아니하는 경우에는 가등기담보권자가 부동산 전체에 대한 실행통지를 하면서 각 부동산별로 평가액을 구분하여 명시하지 아니하였다고 하여 그런 사유만으로는 위 통지를 무효라고까지 할 수 없음
  • 따라서 부동산 전체 평가액이 채권액에 미달하는 경우 부동산별 평가액을 구분 명시하지 않았다는 사유만으로 실행통지가 무효로 되지 않음

• 가등기담보등에관한법률 제9조 통지의 구속력이 미치는 범위

  • 같은 법 제9조에서 규정하고 있는 통지의 구속력이 발생하는 사항은 가등기담보권실행을 통지할 때 채무자 등에게 통지된 청산금의 평가액 자체뿐임
  • 청산금산정의 기초가 되는 데 지나지 않는 채권액까지는 구속력이 생기지 않음
  • 따라서 실행통지시 명시한 채권액을 넘는 금액을 피담보채권으로 주장하더라도 그 채권액에 대하여는 통지의 구속력이 미치지 않음

• 변론의 전취지에 의한 사문서 진정성립 인정

  • 사문서는 진정성립이 증명되어야만 증거로 할 수 있지만 증명의 방법에 관하여는 특별한 제한이 없음
  • 부지로 다투는 서증에 관하여 거증자가 성립을 증명하지 아니한 경우라 할지라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로써 그 성립을 인정할 수 있음(대법원 1974. 7. 23. 선고 74다119 판결, 대법원 1982. 3. 23. 선고 80다1857 판결, 대법원 1986. 12. 9. 선고 86누482 판결, 대법원 1987. 7. 21. 선고 87므16 판결, 대법원 1988. 6. 14. 선고 88누3567 판결, 대법원 1990. 9. 25. 선고 90누3904 판결 등 참조)
  • 따라서 변론의 전취지만으로도 사문서의 진정성립을 인정할 수 있음

• 서증 진정성립 근거 미설시와 이유불비 여부

  • 서증은 형식적 증거력이 없으면 채용할 수 없으므로 법원이 어떤 서증을 채택하였다는 것은 당연히 그 서증이 형식적 증거력을 구비하였다는 것을 전제로 하는 것이라고 보아야 함
  • 상대방이 서증에 대한 위조 항변이나 부인, 또는 부지로 다툰 경우에도 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있을 경우가 아니면 진정성립의 근거를 판결이유에서 밝힘이 없이 그 서증을 사실인정의 자료로 삼았다 하여 이유불비의 위법이 있다고 단정지을 수 없음
  • 따라서 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 없는 한 그 근거를 판결이유에 밝히지 않았다는 사정만으로 이유불비의 위법이 되지 않음

• 사실심에서 주장하지 아니한 사유와 적법한 상고이유 해당 여부

  • 원고가 담보권 실행의 통지를 적법하게 하지 아니하였다는 주장이나 통지된 채권액을 넘는 금액을 피담보채권으로 주장하는 것이 허용되지 않는다는 주장은 사실심에서는 주장한 바 없으므로 적법한 상고이유가 될 수 없음
  • 따라서 사실심에서 주장하지 않은 사유는 상고심에서 비로소 주장하더라도 적법한 상고이유가 되지 않음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 가등기 이후 발생할 채무를 피담보채무 범위에 포함시키는 약정의 효력

• 법리: 채권자와 채무자 또는 물상보증인이 가등기담보권설정계약 체결시 가등기 이후 발생될 채무도 피담보채무 범위에 포함시키기로 한 약정은 가등기담보등에관한법률 제4조 제1항 내지 제3항에 반하지 아니하고, 가등기에 의하여 공시되므로 후순위권리자에게 예측할 수 없는 위험을 초래하지 않음
• 포섭: 피고와 소외 2는 1988. 10. 5. 원고에 대한 기존 대여금채무뿐 아니라 소외 2가 앞으로 부담할 채무까지 담보하기 위하여 이 사건 가등기를 경료하였고, 그 후 원고가 소외 2에게 추가로 대여한 채권까지 포함하여 채권액 합계가 금 1,620,000,000원에 이르는바, 이 사건 가등기는 판시금액의 채권뿐 아니라 그 후 소외 2가 원고로부터 차용할 모든 채무를 담보하고 있으므로 원고가 금 200,000,000원을 초과하는 금액을 피고에게 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하지 아니함
• 결론: 피담보채무 범위 약정에 관한 법리오해가 없고 신의성실 원칙과 권리남용에 관한 법리오해도 없어 관련 상고이유는 이유 없음

쟁점 2: 2개 이상 부동산 전체 평가액이 채권액에 미달하는 경우 부동산별 평가액 미구분 통지의 효력

• 법리: 담보목적부동산이 2개 이상인 경우 부동산별 평가액을 구분 명시할 것까지는 요구되지 않으며, 부동산 전체의 평가액이 채권액에도 미치지 아니하는 경우에는 각 부동산별로 평가액을 구분 명시하지 아니하였다는 사유만으로 실행통지가 무효로 되지 않음
• 포섭: 이 사건 부동산 전체의 평가액이 원고의 채권액에도 미치지 아니하는 사안에서, 원고가 이 사건 부동산 전체에 대한 가등기담보권 실행통지를 하면서 각 부동산별로 평가액을 구분하여 명시하지 아니하였음
• 결론: 위 실행통지가 무효라고 할 수 없어 관련 상고이유는 이유 없음

쟁점 3: 가등기담보등에관한법률 제9조 통지의 구속력이 통지된 채권액에도 미치는지 여부

• 법리: 같은 법 제9조의 통지의 구속력이 발생하는 사항은 통지된 청산금의 평가액 자체뿐이고, 청산금산정의 기초가 되는 데 지나지 않는 채권액까지는 구속력이 생기지 않음
• 포섭: 원고가 피고 등에게 이 사건 가등기담보권의 실행통지를 하면서 피담보채권액을 금 840,000,000원으로 명시하였다 하더라도, 이 사건 부동산으로 담보된 채권을 위 명시액보다 많은 금액으로 판단하더라도 그 채권액에 대하여는 통지의 구속력이 생긴다고 할 수 없음
• 결론: 원심이 실행통지에서 명시한 금액보다 많은 금액을 채권액으로 판단하였다 하더라도 법리오해가 없어 관련 상고이유는 이유 없음

쟁점 4: 변론의 전취지에 의한 사문서 진정성립 인정 가부

• 법리: 부지로 다투는 서증에 관하여 거증자가 성립을 증명하지 아니한 경우라도 법원은 다른 증거에 의하지 아니하고 변론의 전취지를 참작하여 자유심증으로 그 성립을 인정할 수 있음
• 포섭: 원심은 피고가 성립을 부지로 다툰 다수의 서증에 대하여, 관련 증인의 증언, 발행인의 서명날인이 다른 서증의 그것과 유사한 점, 당좌수표·약속어음의 액면금과 만기가 여러 차례 변경된 이력, 문서의 외관·체제·형식·내용, 사본의 경우 원본의 존재 등 변론의 전취지에 의하여 그 성립을 인정하였음
• 결론: 서증의 성립을 변론의 전취지로 인정한 원심의 조치에 법리오해나 채증법칙위배, 이유불비, 이유모순, 심리미진의 위법이 없어 관련 상고이유는 이유 없음

쟁점 5: 서증 진정성립 근거 미설시와 이유불비 위법 여부

• 법리: 법원이 어떤 서증을 채택하였다는 것은 그 서증이 형식적 증거력을 구비하였다는 것을 전제로 하므로, 서증의 진정성립에 석연치 않은 점이 있는 경우가 아니면 그 근거를 판결이유에서 밝힘이 없이 사실인정의 자료로 삼았다 하여 이유불비의 위법이 있다고 단정지을 수 없음
• 포섭: 원심이 서증목록에 나타나 있지 않거나 적법하게 증거로 채용되지 않은 갑 제2호증의 3, 갑 제38호증의 8, 9를 사실인정 자료로 삼은 잘못은 있으나, 원심이 채택한 그 밖의 증거에 의하더라도 같은 사실인정을 할 수 있어 판결결과에는 영향이 없음
• 결론: 원심의 서증 채택에 이유불비, 이유모순, 심리미진의 위법이 없어 관련 상고이유는 이유 없음

쟁점 6: 사실심에서 주장하지 아니한 사유가 적법한 상고이유가 되는지 여부

• 법리: 사실심에서 주장한 바 없는 사유는 상고심에서 비로소 주장하더라도 적법한 상고이유가 될 수 없음

• 포섭: 원고가 담보권 실행의 통지를 적법하게 하지 아니하였다는 주장 및 통지된 채권액을 넘는 금액을 피담보채권으로 주장하는 것이 허용되지 않는다는 주장은 피고 소송대리인들이 사실심에서는 주장한 바 없는 사유임

• 결론: 위 주장들은 적법한 상고이유가 될 수 없고, 나아가 판단하더라도 쟁점 2·3에서 본 바와 같이 이유 없음

• 최종 결론: 상고 기각, 상고비용은 피고의 부담

참조: 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다12070 판결