결정요지

(가) 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 판단

공권력 행사 존부

• 담당교도관의 접견 불허 통보 이후 피청구인 검사가 청구인이 검사실에서 계속 머물렀음에도 접견이 이루어질 수 있는 조치를 취하지 아니한 것은 실질적으로 접견신청을 불허한 것과 동일하게 평가할 수 있으므로, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로서 존재함

'변호인이 되려는 자'의 접견교통권이 헌법상 기본권인지 여부

• 헌법 제27조 제4항 무죄추정원칙, 헌법 제12조 제4항 변호인 조력을 받을 권리의 헌법적 근거에 비추어, 구속된 피의자 등의 변호인 조력을 받을 권리를 헌법상 기본권으로 인정하는 이유 및 필요성은 체포된 피의자 등의 경우에도 마찬가지임
• 헌법 제12조 제4항 본문은 "즉시" 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다고 규정하여 변호인 선임 이전에도 그 권리가 있음을 분명히 함. 피의자 등의 변호인선임권은 변호인의 조력을 받을 권리의 출발점이자 가장 기초적인 구성부분으로서 법률로써도 제한할 수 없는 권리이므로, 변호인 선임을 위하여 피의자 등이 가지는 '변호인이 되려는 자'와의 접견교통권 역시 헌법상 기본권으로 보호되어야 함
• 피의자 등이 변호인을 선임하기 위해서는 '변호인이 되려는 자'와의 접견교통을 통한 충분한 상담이 이루어져야 함. '변호인이 되려는 자'의 접견교통권이 보장되지 않으면 피의자 등이 변호인 선임을 통하여 변호인으로부터 충분한 조력을 받는다는 것이 유명무실하게 될 수밖에 없음
• 따라서 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 피의자 등을 조력하기 위한 핵심적인 부분으로서, 피의자 등이 가지는 헌법상의 기본권인 '변호인이 되려는 자'와의 접견교통권과 표리의 관계에 있음. 이 역시 헌법상 기본권으로서 보장되어야 하고, 기본권 침해 가능성이 인정됨

보충성원칙 예외 인정 여부

• 이 사건 검사의 접견불허행위는 형사소송법 제417조 준항고 대상인 '검사의 구금에 관한 처분 및 제243조의2에 따른 변호인의 참여 등에 관한 처분'에 해당함
• 그러나 대법원은 수사기관의 접견불허처분 취소를 구하는 준항고에도 법률상 이익이 있어야 한다고 보면서 그 구체적 기준을 제시하지 않고 있어, 사건 당일 종료된 이 사건 검사의 접견불허행위에 대해 청구인이 준항고를 제기할 경우 법원이 법률상 이익이 결여되었다고 볼 것인지 아니면 실체 판단에 나아갈 것인지가 객관적으로 불확실함
• 전심절차 이행의 기대가능성이 없는 경우에 해당하므로 보충성의 예외로서 적법함

접견교통권 제한 여부 및 범위 내 행사 여부

• 청구인이 검사실에서 머물다 접견하지 못하고 퇴실하였으므로, 이 사건 검사의 접견불허행위는 청구인의 접견교통권을 제한하였다고 봄이 상당함
• 변호인 등의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 아니하는 한도 내에서, 구체적인 시간적·장소적 상황에 비추어 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나거나 남용하지 않는 범위 내에서 행사되어야 함
• 이 사건에서 피의자 윤○현이 야간에 계속하여 피의자신문을 받을 예정이었으므로 피의자신문에 앞서 검사실 또는 별도 변호인 접견실에서 접견교통을 허용하는 조치를 취할 수 있었던 점에 비추어, 청구인의 접견신청은 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나거나 신체구속제도 본래의 취지에서 벗어난 남용으로 볼 구체적 사정이 없음
• 따라서 청구인의 접견신청은 '변호인이 되려는 자'에게 보장된 접견교통권의 범위 내에서 행사된 것임

헌법·법률상 근거 여부

• 변호인 등의 접견교통권은 헌법 및 법률로써 제한할 수 있으나, 헌법이나 형사소송법 등 법률에서 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청을 제한하거나 거부할 수 있는 규정을 두고 있지 않음
• 이 사건 접견시간 조항은 교도소장·구치소장이 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에 적용되는 것으로서, 검사 또는 사법경찰관이 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청에는 적용되지 않음
• 따라서 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이루어진 것임

(나) 이 사건 교도관의 접견불허행위에 대한 판단

• 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우에는 형사소송법 제243조의2 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 그 허가 여부를 결정하여야 하므로, 피의자를 수사기관으로 호송한 교도관에게 이를 허가하거나 제한할 권한은 인정되지 않음
• 이 사건 당시 '수용관리 업무지침' 제118조는 교도소장·구치소장 또는 이들로부터 위임받은 교도관이 허가 여부를 결정하는 접견신청의 경우에 적용되는 것이고, 검사가 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 접견신청의 경우에는 적용되지 않음
• 따라서 이 사건 교도관의 접견불허행위는 헌법재판소법 제68조 제1항의 '공권력의 행사'에 해당하지 아니하므로 심판청구 부적법, 각하

(다) 이 사건 접견시간 조항에 대한 판단

• 이 사건 접견시간 조항은 교도소장·구치소장이 허가 여부를 결정하는 변호인 등의 접견신청의 경우에만 적용되고, 검사가 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 접견신청의 경우에는 적용되지 않음
• 실제 경찰 및 검찰도 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청에 아무런 시간적 제한을 하고 있지 않음
• 청구인은 피청구인 검사를 상대로 피의자신문이 계속 중이던 피의자에 대하여 접견신청을 하였으므로 이 사건 접견시간 조항이 적용되지 않으며, 피청구인 검사도 위 조항을 적용하여 접견을 불허한 것이 아님
• 따라서 기본권 침해의 자기관련성을 인정할 수 없으므로 심판청구 부적법, 각하

4) 적용 및 결론

① 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 판단

적법요건 — 공권력 행사 존부

• 법리: 헌법소원은 '공권력의 행사 또는 불행사'가 존재하여야 하며, 해당 사실이 아예 없는 경우 부적법함
• 포섭: 담당교도관의 접견불허 통보 이후 피청구인 검사가 청구인이 검사실에서 계속 머물렀음에도 검사실 또는 별도 접견실에서 접견이 이루어질 수 있는 조치를 전혀 취하지 않은 것은 실질적으로 접견신청을 불허한 것과 동일하게 평가할 수 있음
• 결론: 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로서 존재함

적법요건 — '변호인이 되려는 자'의 접견교통권의 기본권성(기본권 침해 가능성)

• 법리: '변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 피의자 등의 조력을 받을 권리를 공고히 하기 위한 핵심적인 부분으로서 피의자 등의 헌법상 기본권인 '변호인이 되려는 자'와의 접견교통권과 표리의 관계에 있으므로 헌법상 기본권으로 보장되어야 함
• 포섭: 청구인은 피의자 가족의 의뢰까지 받아 객관적으로 변호인이 될 가능성이 충분히 있었고, 이 사건 검사의 접견불허행위로 인하여 '변호인이 되려는 자'로서의 접견교통권이 침해되었다고 주장하는바, 기본권 침해 가능성 인정됨
• 결론: 기본권 침해 가능성 인정

적법요건 — 보충성원칙의 예외

• 법리: 보충성의 예외로서, 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 전심절차 허용 여부가 객관적으로 불확실하여 이행의 기대가능성이 없는 경우 적법한 청구로 인정됨
• 포섭: 이 사건 검사의 접견불허행위는 형사소송법 제417조의 준항고 대상에 해당하나, 대법원이 준항고에도 법률상 이익이 있어야 한다고 보면서 그 구체적 기준을 제시하지 않고 있어 사건 당일 종료된 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 준항고 시 법원이 실체 판단에 나아갈 것인지가 객관적으로 불확실함
• 결론: 보충성의 예외 인정, 적법

본안 — 접견교통권 침해 여부

• 법리: 변호인 등의 접견교통권은 신체구속제도 본래의 목적을 침해하지 않는 한도에서 구체적 시간적·장소적 상황에서 현실적으로 보장할 수 있는 한계를 벗어나지 않는 범위에서 행사되어야 하며, 헌법이나 법률에 근거 없이 이를 제한할 수 없음
• 포섭: 피의자 윤○현이 야간에도 피의자신문을 받을 예정이어서 피의자신문 전 검사실 또는 별도 접견실에서 접견을 허용할 수 있었으므로 청구인의 접견신청은 접견교통권의 정당한 범위 내 행사임. 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청을 제한·거부할 수 있는 헌법·법률 근거가 없고, 이 사건 접견시간 조항도 검사가 허가 여부를 결정하는 피의자신문 중 접견신청에는 적용되지 않으므로, 이 사건 검사의 접견불허행위는 헌법이나 법률의 근거 없이 이루어진 것임
• 결론: 청구인의 헌법상 기본권인 접견교통권 침해, 위헌 확인

② 이 사건 교도관의 접견불허행위에 대한 판단

• 법리: 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청이 있는 경우 그 허가 여부는 형사소송법 제243조의2 제1항에 의하여 검사 또는 사법경찰관이 결정하여야 함
• 포섭: 피청구인 교도관은 피의자신문 중 변호인 등의 접견신청에 대하여 허가 여부를 결정할 권한이 없으므로, 교도관의 접견불허 통보는 헌법재판소법 제68조 제1항의 '공권력의 행사'에 해당하지 않음
• 결론: 심판청구 부적법, 각하

③ 이 사건 접견시간 조항에 대한 판단

• 법리: 헌법소원은 청구인의 법적 지위에 영향을 미치는 공권력 행사에 대하여 자기관련성이 인정되어야 함
• 포섭: 이 사건 접견시간 조항은 교도소장·구치소장이 허가 여부를 결정하는 접견신청에만 적용되고, 청구인이 피청구인 검사를 상대로 한 피의자신문 중 접견신청에는 적용되지 않으며, 피청구인 검사도 위 조항을 근거로 접견을 불허한 것이 아님
• 결론: 기본권 침해의 자기관련성 불인정, 심판청구 부적법, 각하

최종 결론(주문)

• 이 사건 검사의 접견불허행위는 접견이 이미 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위한 선언적 의미에서 위헌확인
• 이 사건 교도관의 접견불허행위 및 이 사건 접견시간 조항에 대한 심판청구는 모두 각하

5) 반대의견

재판관 조용호, 이은애, 이종석의 반대의견 — 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 심판청구도 부적법하여 각하되어야 함

(가) 기본권 침해 가능성 — '변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 헌법상 기본권이 아님

• 변호인에게 접견교통권 등 특별한 권리를 인정하는 이유는 피체포자 등이 가지는 '변호인의 조력을 받을 권리'를 충실하게 보장하기 위한 목적에서 비롯된 것이지, 변호인 자신의 기본권을 보장하기 위한 것이 아님. '변호인으로서 조력할 권리'는 피체포자 등의 헌법상 기본권인 '변호인의 조력을 받을 권리'를 충실히 보장하기 위하여 입법자가 형사소송법 등 개별 법률을 통해 구체적으로 형성한 결과로서 인정되는 법률상의 권리임
• '변호인이 되려는 자'가 피의자 등과 접견교통하는 경우, 피의자 등이 실제로 변호사를 선임할 것인지 확정되지 않은 시점이므로 그 주된 목적은 피의자 등의 조력보다는 자신의 수임 활동에 있다고 볼 수 있고, '변호인이 되려는 자'가 피의자 등을 접견하지 못함으로써 받는 불이익(형사사건 수임 실패에 따른 불이익)은 간접적, 사실적, 경제적인 이해관계에 불과함
• '변호인이 되려는 자'의 의미를 다수의견과 같이 스스로 변호인으로 활동하려는 자까지 포함한다면, 이 권리는 피의자 등을 조력하기 이전 단계에서 피의자 등의 의사와 관계없이 '변호인이 되려는 자'에게 인정되는 권리가 되어 피의자 등의 조력을 받을 권리와 표리의 관계에 있다고 볼 수 없음
• 따라서 '변호인이 되려는 자'의 접견교통권은 헌법상 독자적 기본권이 아닌 법률상의 권리에 불과하고, 기본권 침해 가능성이 없어 심판청구 부적법

(나) 보충성 — 준항고 절차를 거치지 않아 보충성 요건 미충족

• 이 사건 검사의 접견불허행위는 형사소송법 제417조의 준항고 대상인 '구금에 관한 처분' 또는 '변호인의 참여 등에 관한 처분'에 해당함
• 이 사건 검사의 접견불허행위 이후 청구인은 피의자를 접견하거나 피의자신문에 참여하지 못하였고, 위 피의자에 대해서는 구속영장이 발부되어 기소된 점 등에 비추어 법원이 법률상 이익이 결여·소멸되었다고 판단할 만한 어떠한 사정도 엿보이지 않음
• 대법원은 피의자신문 중 변호인 참여를 불허한 경우 피의자신문절차가 종료되었음에도 법률상 이익이 인정된다는 전제 하에 본안을 판단한 바 있으므로(대법원 2008. 9. 12.자 2008모793 결정), 피의자신문 중 접견이 불허된 경우에도 마찬가지로 보아야 함
• 따라서 청구인으로서는 준항고를 제기하여 이를 다툴 수 있으므로, 보충성 요건을 구비하지 못하여 부적법

(다) 결론

• 기본권 침해 가능성도 없고 보충성 요건도 미충족. 이 사건 검사의 접견불허행위에 대한 헌법소원심판청구는 어느 모로 보나 부적법하므로 각하되어야 함

참조: 헌법재판소 2019. 2. 28. 선고 2015헌마1204 결정