92다48567 근저당권설정등기말소

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 근저당권설정계약상 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권이 피담보채무에서 제외되는지 여부
• 근저당권의 확정시기가 언제인지(경매신청시) 여부
• 근저당권자가 경매신청을 실제로 하지는 않고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 경우에도 근저당권이 확정되는지 여부

소송법적 쟁점

• 원심의 연대보증 사실인정에 채증법칙 위반의 위법이 있는지 여부
• 원심이 등기말소약정 주장에 대하여 판단하지 아니한 것이 판결에 영향을 미친 위법(판단유탈)에 해당하는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 1984. 3. 21. 소외 1과 피고 은행 사이의 대출 기타 거래로 인하여 소외 1이 현재 및 장래 부담하게 될 모든 채무의 담보로 이 사건 부동산을 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고, 채무자를 소외 1, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 62,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마침
• 소외 1은 피고로부터 2차례에 걸쳐 각 50,000,000원씩 모두 금 100,000,000원을 대출받고 이를 완제하지 못하고 1987. 4.경 당좌부도를 냄
• 피고가 이 사건 부동산에 대하여 경매신청을 하려고 하자 원고와 소외 1은 이를 면하기 위한 방법을 피고측과 협의함
• 소외 1이 일단 미상환 대출금채무를 변제하면 피고가 소외 1이 내세우는 제3자에게 신규대출을 하여 주되, 원고가 신규 채무를 연대보증함과 아울러 근저당권설정등기상의 채무자를 원고로 변경하는 방법으로 담보권 효력을 계속 유지하기로 함
• 1988. 4. 28. 소외 1이 미상환금을 변제하고 원고와 피고 사이에 근저당권설정등기상의 채무자를 소외 1로부터 원고로 바꾸는 내용의 '채무자교체에 의한 채무변경계약'을 체결한 뒤 채무자 변경의 부기등기를 경료함
• 피고는 다음날인 1988. 4. 29. 소외 2 명의로 금 20,000,000원을, 같은 해 5. 20. 소외 3 명의로 금 29,000,000원을 각 대출하였고, 원고는 위 각 대출금채무를 연대보증함
• 1990. 1. 3. 소외 4 명의로 금 20,000,000원이 대출되어 소외 2 명의 대출금 전부와 소외 3 명의 대출연체금이 변제처리되었고, 원고는 소외 4 명의 대출금채무도 연대보증함
• 소외 3 명의의 대출원리금채무와 소외 4 명의의 대출원리금채무는 완제되지 않고 있음
• 원심(서울고등법원 1992. 10. 7. 선고 92나20080 판결)은 채무자교체에 의한 채무변경계약과 부기등기에 의하여 근저당권의 피담보채무가 원고의 보증채무로 바뀐 채 유효하게 존속하여 왔고, 주채무인 소외 3·소외 4의 대출원리금채무가 완제되지 않은 이상 피고는 등기말소의무가 없다고 판시함
• 원고 상고이유는 연대보증 사실인정의 채증법칙위반, 채무자변경 및 피담보채무 확정(경매신청 태도) 관련 법리오해, 등기말소약정 주장에 대한 판단유탈 등을 다툼

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제357조 (근저당)	근저당권의 부종성 완화 및 피담보채무 확정 전 변경 가능성의 근거
민법 제360조 (저당권의 피담보채권의 범위)	저당권이 담보하는 채권 범위 판단의 기초

판례요지

• 채무자·채무범위 변경과 피담보채무의 범위

  • 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서, 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있음
  • 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 채무자를 변경할 수 있음
  • 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외됨
  • 따라서 채무자교체에 의한 변경계약이 있으면 종전 채무자에 대한 채권은 담보범위에서 벗어나고 신 채무자에 대한 채권만이 담보됨

• 근저당권의 확정시기

  • 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 그 경매신청시에 근저당권이 확정되고, 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않음(대법원 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결 참조)
  • 따라서 근저당권의 확정시기는 경매신청시임

• 경매신청 태도만으로는 확정되지 않음

  • 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없음
  • 따라서 실제 경매신청이 없었던 이상 근저당권은 확정되지 않았고 그 후의 채무자변경도 유효함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 채무자변경과 피담보채무 범위

• 법리: 피담보채무 확정 전이면 채무의 범위나 채무자를 변경할 수 있고, 변경 후 범위의 채권만 담보되며 변경 전 채권은 담보범위에서 제외됨
• 포섭: 1988. 4. 28. 원고와 피고 사이의 '채무자교체에 의한 채무변경계약'과 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 채무자가 소외 1로부터 원고로 유효하게 변경되었으므로, 소외 1의 채무는 담보범위에서 벗어나고 원고 자신의 신규대출 연대보증채무(소외 2·3·4 명의 대출)만이 새로 담보범위에 속함. 소외 1의 채무가 변제나 갱개계약의 효과로 소멸하였는지, 면책적 인수약정의 효력 여부는 이와 무관함
• 결론: 상고이유 제1 내지 3점 중 이 부분 이유 없음

쟁점 2: 근저당권의 확정시기

• 법리: 근저당권자가 피담보채무 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우 그 경매신청시에 근저당권이 확정됨
• 포섭: 이 사건에서 피고가 실제로 경매신청을 한 사실은 인정되지 않으므로 확정시기가 문제될 전제 자체가 성립하지 않음(쟁점 3과 연동)
• 결론: 원고 주장의 전제 부존재

쟁점 3: 경매신청 태도만으로 확정 여부

• 법리: 실제 경매신청 없이 경매신청을 하려는 태도만 보인 경우 근저당권 확정의 효과가 발생하지 않음
• 포섭: 피고가 '채무자교체에 의한 채무변경계약' 이전에 경매신청을 하려는 태도를 보인 사실은 있으나 실제 경매신청을 한 것은 아니므로, 이로써 근저당권이 확정되어 보통의 저당권으로 변하였다고 볼 수 없고 그 후의 채무자변경도 여전히 허용되며 무효등기의 유용 문제도 생길 여지가 없음
• 결론: 원고의 상고이유 제1 내지 3점 이유 없음

쟁점 4(소송법): 연대보증 사실인정의 채증법칙 위반 여부

• 법리: 사실인정은 원심의 전권 사항으로서, 거시 증거에 의한 사실인정에 채증법칙 위반이 없는 한 상고이유가 되지 않음
• 포섭: 원심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 보면 원고가 소외 3의 대출금채무를 연대보증한 것으로 인정한 원심의 조치는 정당하고 채증법칙위반의 위법이 없음
• 결론: 상고이유 제4점 이유 없음

쟁점 5(소송법): 등기말소약정 주장에 대한 판단유탈

• 법리: 원심이 당사자의 주장에 대해 판단을 누락하였더라도 그 주장 자체가 사실로 인정될 수 없는 경우에는 판결에 영향을 미친 위법이라 할 수 없어 적법한 상고이유가 되지 아니함

• 포섭: 원고가 주장한 근저당권설정등기 말소약정에 관하여 원심이 판단을 하지 않은 사실은 인정되나, 기록을 검토하여도 그러한 약정이 있었다고 인정할 수 없으므로 판단유탈이 판결에 영향을 미쳤다고 볼 수 없음

• 결론: 상고이유 제5점 이유 없음

• 최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결