92다48567 근저당권설정등기말소

1) 쟁점

근저당권설정계약상 채무 범위나 채무자가 변경된 경우 변경 전 채권이 피담보채무에서 제외되는지, 근저당권 확정시기 및 경매신청을 하려는 태도만으로 확정 여부.

2) 사실관계

근저당권이 설정된 후 근저당권설정계약상의 채무 범위 또는 채무자가 변경되었다. 근저당권자는 실제 경매신청을 하지는 않고 경매신청을 하려는 태도를 보이는 데 그쳤다. 이 경우 변경 전의 채권이 여전히 피담보채무에 포함되는지, 또한 근저당권이 확정되었는지가 문제되었다.

3) 적용법령 및 판례요지

민법 제357조(근저당권), 제360조(피담보채권의 범위)

가. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권이다. 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 채무자를 변경할 수 있고, 변경된 경우에는 변경 후의 채권이나 채무자에 대한 채권만이 담보되며, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 피담보채무에서 제외된다.

나. 근저당권자가 실제로 경매신청을 한 경우에는 그 경매신청 시에 근저당권이 확정되지만, 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것만으로는 근저당권이 확정되지 않는다.

4) 적용 및 결론

대법원은 근저당권설정계약의 채무 범위나 채무자 변경 시 변경 전의 채권은 피담보채무에서 제외됨을 명확히 하였다. 또한 근저당권의 확정은 실제 경매신청이 이루어진 시점을 기준으로 하며, 경매신청 의사표시만으로는 확정되지 않음을 확인하였다.

참조: 대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결