결정요지

가. 적법요건 — 재판의 전제성 및 권리보호이익

• 헌법재판소법 제68조 제2항 소정의 헌법소원에서 재판의 전제성을 인정하기 위하여는, 당해 소송사건에 적용되는 법률이어야 하고, 그 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되어야 함
• 청구인의 항소심 판결 확정 및 구속영장 효력의 완전한 소멸로 주관적 권리보호이익은 소멸함
• 다만, 헌법소원의 본질은 개인의 주관적 권리구제뿐 아니라 객관적인 헌법질서의 보장도 겸하므로, 침해행위가 이미 종료되어 취소할 여지가 없더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 위헌임을 선언할 수 있음(헌재 1995. 5. 25. 91헌마67 참조)
• 수사단계에서 발부된 구속영장의 효력 유지기간은 비교적 단기이어서 헌법소원 심리 중 권리보호이익이 사후적으로 소멸될 개연성이 높고, 인신구속에 관한 중요한 사항에 대하여 헌법재판소의 판단을 받을 기회를 사실상 박탈하는 결과 초래 → 예외적으로 권리보호이익 인정

나. 본안 — 헌법 제12조 제6항의 의미 및 위헌성 심사기준

• 헌법 제12조 제6항의 체포·구속적부심사청구권은 원칙적으로 국가기관 등에 대하여 특정 행위를 요구하는 절차적 기본권(청구권적 기본권)으로 제도적 보장의 성격이 강함
• 헌법 제12조 제6항은 '체포·구속을 당한 때'라는 구체적 상황에서 '적부의 심사를 법원에 청구할 권리'라는 절차적 권리를 헌법적 차원에서 보장하므로, 구체적 적용영역에 대한 입법권의 행사는 직접적으로 헌법적 제약을 받음
• 체포·구속적부심사청구권은 헌법의 개별규정에 의한 헌법위임(Verfassungsauftrag)이 존재하므로, 입법자가 법률로써 구체적 내용을 형성하여야 권리주체가 실질적으로 이를 행사할 수 있음. 따라서 입법자는 전반적인 법체계를 통하여 관련자에게 그 구체적인 절차적 권리를 행사할 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 할 의무가 있음
• 제도적 보장의 성격이 강한 절차적 기본권에 관하여는 상대적으로 광범위한 입법형성권이 인정되므로, 위헌성 심사에는 자의금지원칙이 적용되어 현저하게 불합리한 절차법 규정이 아닌 이상 위헌이라 할 수 없음
• 헌법 제12조 제6항에서 '적부'는 당해 체포·구속 자체의 '헌법적 정당성 여부'로 해석하여야 하므로, 당사자의 청구에 따라 법원이 체포·구속 자체의 헌법적 정당성을 심사하고 정당성이 인정되지 아니하면 석방을 결정할 수 있는 제도가 법률에 규정되어야 입법형성의무가 이행된 것임
• 법원의 영장에 의한 체포·구속의 경우, 단순위법사항까지 포괄적으로 심사할 의무가 입법자에게 부과되는 것은 아니고, 명백한 하자 등 예외적 사유에 한하여 헌법적 정당성 여부를 심사하도록 허용하는 법률 제정으로 헌법적 요건 충족 가능함
• 현행 형사소송법 제214조의2(피의자 구속적부심사)와 제93조(피고인 구속취소청구)는 헌법적 요구를 상회하는 수준의 권리를 당사자에게 부여한 것으로, 입법자의 정책적 선택의 결과임

다. 이 사건 법률조항의 위헌성 — 법적 공백

• 이 사건 법률조항이 청구인적격을 피의자로 한정함으로써, 피의자가 구속적부심사청구권을 행사한 후 검사가 법원의 결정 이전에 전격기소를 하는 경우, 법원은 그 청구를 기각할 수밖에 없어 구속의 헌법적 정당성에 대한 실질적 판단이 이루어지지 않는 법적 공백이 발생함
• 피의자가 이미 구속적부심사청구권을 행사한 경우에는 해당 청구인에게 당해 절차에서 구속의 헌법적 정당성에 관하여 법원으로부터 심사를 받을 수 있는 절차적 지위가 인정되는 반면, 권리를 행사하지 아니한 피의자에게는 이러한 절차적 지위가 인정되지 않음 → 전격기소와 선제적 기소는 본질적으로 차이가 있음
• 구속의 헌법적 정당성 여부를 결정할 권한이 없는 검사의 일방적 기소 행위로 인하여 법원으로부터 실질적 심사를 받고자 하는 청구인의 절차적 기회가 박탈되어야 할 합리적 이유를 인정하기 어려움
• 수사단계 구속영장은 '허가장'으로서 구속주체는 검사이므로, 적부심사절차에서 검사는 반대 당사자의 지위만을 가짐. 이러한 대립적 절차에서 청구인의 절차적 기회가 반대 당사자의 일방적 행위인 전격기소에 의해 제한되어야 할 합리적 이유가 없음
• 신체의 자유는 모든 사회적·경제적·정신적 자유의 근간·전제가 되는 가장 기본적인 자유이므로, 헌법적 정당성이 없는 구속에 의해 신체의 자유가 제한되었다면 가능한 빨리 이를 회복시켜 주는 것이 헌법의 기본권보장 취지에 부합함
• 전격기소 후 구속취소라는 후속절차가 보장된다고 하더라도, 이전 단계에서 이미 행사된 적부심사청구권의 당부에 대하여 법원으로부터 실질적 심사를 받을 청구인의 절차적 기회를 완전히 박탈하여야 할 합리적 이유를 발견할 수 없음
• 결론적으로 입법자는 위 한도 내에서 적부심사청구권의 본질적 내용을 제대로 구현하지 아니함 → 헌법 제12조 제6항 소정의 입법형성의무 불이행으로 인한 법적 공백 발생

라. 헌법불합치결정의 이유

• 이 사건 법률조항에 단순위헌결정을 하면, 전격기소 사안에 대한 권리구제 효과는 발생하지 않고 오히려 통상적인 피의자의 구속적부심사청구권 근거규정이 전면 효력 상실 → 구조적으로 단순위헌결정 불가
• 따라서 입법자가 ① 전격기소 이후에도 법원이 적부심사청구에 대하여 실질적 심사를 계속할 수 있도록 허용하는 방법, 또는 ② 헌법 제12조 제6항의 전반적 적용영역에 대한 일반법을 제정하는 방법 등 다양한 개선입법 중 하나를 선택하여 보완해야 할 의무를 부과하는 취지로 헌법불합치결정을 하되, 개선입법이 이루어질 때까지 잠정 적용을 명함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 재판의 전제성 및 권리보호이익

• 법리: 헌법소원의 본질은 주관적 권리구제와 객관적 헌법질서 보장을 겸하므로, 침해행위가 종료된 경우에도 반복 위험이 있거나 헌법적 해명이 중대한 의미를 갖는 경우 심판청구이익 예외 인정 가능
• 포섭: 수사단계 구속영장의 효력 유지기간은 단기이어서 헌법소원 심리 도중 권리보호이익이 사후 소멸될 개연성이 높고, 이러한 유형에서 주관적 이익 소멸을 이유로 각하한다면 인신구속에 관한 중요 사항에 대해 헌법재판소의 판단을 받을 기회를 사실상 박탈하는 결과 초래됨. 청구인의 항소심 판결 확정으로 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 위 예외적 상황에 해당함
• 결론: 예외적으로 권리보호이익 인정, 적법

쟁점 2: 이 사건 법률조항의 헌법 제12조 제6항 위반 여부

(가) 제한되는 기본권

• 헌법 제12조 제6항: 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때 적부의 심사를 법원에 청구할 권리 — 절차적 기본권(청구권적 기본권)이자 제도적 보장의 성격을 강하게 띰

(나) 자의금지원칙에 의한 심사

• (1) 심사기준: 제도적 보장의 성격이 강한 절차적 기본권에 대해서는 광범위한 입법형성권이 인정되므로 자의금지원칙 적용. 현저하게 불합리한 절차규정이 아닌 이상 위헌이라 할 수 없음. 다만 입법자는 관련자에게 체포·구속적부심사청구권을 실질적으로 행사할 수 있는 기회를 최소한 1회 이상 제공하여야 함
• (2) 구체적 판단:
  • 이 사건 법률조항은 청구인적격을 피의자로 한정하여, 피의자가 구속적부심사청구권을 행사한 후 법원의 결정 전에 전격기소가 이루어지면 법원이 실질적 심사를 하지 못하고 청구를 기각할 수밖에 없는 법적 공백이 발생함
  • 이미 적부심사청구권을 행사한 피의자는 당해 절차에서 구속의 헌법적 정당성에 대해 법원으로부터 심사받을 절차적 지위를 가지는 반면, 구속 주체인 검사의 일방적인 전격기소 행위로 인해 그 기회가 박탈됨
  • 수사단계 구속영장은 허가장 성격으로 구속주체는 검사이며, 검사는 적부심사절차에서 반대 당사자의 지위만 가지는데, 그 반대 당사자의 일방적 행위로 청구인의 절차적 기회가 제한되어야 할 합리적 이유가 없음
  • 전격기소 후 구속취소(형사소송법 제93조) 등 후속절차가 존재하더라도, 구속취소 절차에서는 검사 의견 청취 및 사실 조사에 상당한 기간이 소요되어 신체의 자유 회복이 지연됨. 신체의 자유는 모든 자유의 근간·전제이므로 헌법적 정당성이 없는 구속이라면 가능한 빨리 회복시켜 주는 것이 기본권보장 취지에 부합함
  • 형사소송법 제214조의2 제12항상 구속적부심사 청구기간은 구속기간에 산입되지 않으므로, 검사가 구속기간 제한을 이유로 신속 기소를 해야 할 필요성은 크지 않고, 전격기소 이후에도 법원이 허부결정을 하도록 입법조치한다면 검사의 기소권 행사에 지장이 없음
  • 결국 입법자는 이 부분 적용영역에서 적부심사청구권의 본질적 내용을 제대로 구현하지 않아 헌법 제12조 제6항 소정의 입법형성의무를 이행하지 않았다고 보아야 함 → 이 사건 법률조항은 그 한도 내에서 현저히 불합리하여 자의금지원칙에 위반됨

최종 결론(주문)

• 형사소송법 제214조의2 제1항은 헌법에 합치되지 아니함
• 위 규정은 입법자가 개정할 때까지 계속 적용됨

5) 반대의견

재판관 김영일, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 합헌의견

요지: 이 사건 법률조항은 헌법 제12조 제6항에 위반되지 아니함

근거 및 법리

• 체포·구속적부심사청구권은 사법절차적 기본권으로, 그 실현은 입법자의 구체적 입법에 의존하며 입법자에게 광범위한 입법재량이 인정됨
• 입법자가 재판청구권을 형성함에 있어서 완화된 의미에서나마 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙은 준수되어야 하고, 단지 형식적인 권리나 이론적 가능성만을 허용하는 것이어서는 아니 되며 상당한 정도로 권리구제의 실효성이 보장되어야 함
• 헌법 제12조 제6항의 위헌여부는 실효성 있는 권리보호 제공 여부 및 상충하는 법익간의 비례원칙 준수 여부에 의해 판단하여야 함

적용 및 결론

• 현행 형사소송법은 수사기관의 불법·부당한 인신구속 통제를 위하여 ① 영장실질심사제도, ② 구속적부심사제도(피의자), ③ 피고인 구속취소청구권(형사소송법 제93조), ④ 보석제도(형사소송법 제95조, 제96조) 등 다양하고 밀접하게 연관된 제도를 마련하고 있음
• 검사의 기소로 피의자가 피고인으로 신분이 변경되면 구속 주체가 수사기관에서 수소법원으로 이전되어 불법 구속의 위험이 현저히 감소되고, 수소법원이 직권으로 구속취소 결정을 할 수 있으며 피고인에게도 구속취소청구권이 인정됨 → 이 사건 법률조항이 피고인에 대한 구속적부심사청구권을 인정하지 않더라도 실효성 있는 구제절차가 마련되어 있으므로 입법재량의 한계를 일탈하였다고 보기 어려움
• 전격기소 문제와 관련하여, 검사의 기소는 피구속자에 대한 불법·부당한 구속의 위험을 현저히 감소시키는 행위이고, 전격기소가 권한남용임이 명백한 경우 수소법원이 구체적 판단을 통해 직권 구속취소로 통제하는 것이 가장 효과적이며 적합함
• 전격기소의 이유는 다양하여(구속기간 제한, 피해자 보호, 절차지연 방지 등) 모든 경우를 부당한 전격기소로 단정하기 어렵고, 구속취소·보석제도를 통해 이를 통제하는 한 피구속자의 절차적 기본권과 공익 사이에 적절한 비례관계가 유지됨
• 잘못된 제도 운용의 관행을 이유로 제도 자체의 위헌성을 인정하는 것은 위헌여부의 판단자료를 잘못 택한 결과이며, 제도의 잘못된 운용은 운용의 개선으로 대응함이 바람직하고 이는 입법자가 판단할 입법정책사항임
• 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항의 비례의 원칙에 위반하여 국민의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌 규정이라 할 수 없으므로 합헌

참조: 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2002헌바104 결정