주택건설촉진법위반

93도1731 주택건설촉진법위반

실체법적 쟁점

소송법적 쟁점

피고인은 인천 남동구 구월동 소재 주공아파트의 입주자대표회의 회장임
1990. 12. 12. 당국으로부터 위 아파트 관리소장인 소외 유완식이 경력미달로 자격이 없으니 2개월 내에 자격이 있는 자로 보하고 그 결과를 보고하라는 내용의 행정지시를 받았으나 정당한 이유 없이 이를 이행하지 아니하였다는 것이 이 사건 공소사실임
원심에서 검사는 위 공소사실을 1991. 7. 25.자 행정지시 불이행사실로 변경하려는 공소장변경허가신청을 함
원심은 1990. 12. 12.자 행정지시 불이행사실과 1991. 7. 25.자 행정지시 불이행사실은 전혀 별개의 사실로서 서로 동일성이 있다거나 하나의 명령에 다른 하나가 포함된 것으로는 볼 수 없다고 봄
원심은 피고인이 1991. 7. 25.자 행정지시를 이행하지 아니한 사실이 있다 하더라도 이는 이 사건의 심판대상이 아니라고 봄
원심은 또한 1990. 12. 12.자 행정지시가 내려올 당시에는 피고인이 위 아파트 입주자대표회의의 회장이 아니었다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 제1심판결을 유지함
원심판결: 인천지방법원 1993. 5. 13. 선고 92노1357 판결
상고이유: 검사가 원심의 공소사실 동일성 부정 판단(공소장변경 불허) 및 무죄 판단에 법리오해나 채증법칙 위반이 있다고 주장하며 상고

적용법령

판례요지

진정부작위범의 기수시기
- 일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 이른바 진정부작위범으로서, 그 의무이행기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이름과 동시에 작위의무를 발생시킨 행정청의 지시 역시 그 기능을 다한 것으로 보아야 함
7개월 간격을 둔 2차례 행정명령위반행위 사이의 공소사실 동일성
- 2개월 내에 작위의무를 이행하라는 행정청의 지시를 이행하지 아니한 행위와 그 7개월 후 다시 같은 내용의 지시를 받고 이를 이행하지 아니한 행위는 그 성립의 근거와 일시 및 이행기간이 뚜렷이 구별되어 서로 양립이 가능한 전혀 별개의 범죄임
- 피고인의 전임자가 저지른 범죄의 책임이 후임자인 피고인에게 승계되어 두 개의 행위가 하나로 이어지는 것도 아님
- 따라서 위 두 행정지시 불이행행위 사이에는 동일성이 없음

쟁점 1: 진정부작위범의 기수시기

법리: 진정부작위범은 그 의무이행기간의 경과에 의하여 범행이 기수에 이름과 동시에 작위의무를 발생시킨 행정청의 지시 역시 그 기능을 다한 것으로 보아야 함
포섭: 1990. 12. 12.자 행정지시는 2개월의 이행기간을 정하여 관리소장 교체 및 결과보고를 명한 것으로서, 그 이행기간 경과로 범행이 기수에 이르렀고 해당 지시의 효력도 그때 소진되었으며, 1991. 7. 25.자 지시는 이와 별도로 새로 발하여진 지시로서 독립하여 새로운 의무이행기간이 진행됨
결론: 각 행정지시는 그 이행기간 경과로 독립하여 기수시기가 정해짐

쟁점 2: 두 행정지시 불이행행위 사이 공소사실 동일성 여부

법리: 성립의 근거·일시·이행기간이 뚜렷이 구별되어 서로 양립 가능한 전혀 별개의 범죄라면 공소사실의 동일성이 없고, 전임자의 범죄책임이 후임자에게 승계되어 두 행위가 하나로 이어지는 것도 아님
포섭: 1990. 12. 12.자 지시(2개월 이행기간)에 대한 불이행행위와 그로부터 7개월 후인 1991. 7. 25.자 지시(같은 내용)에 대한 불이행행위는 성립의 근거와 일시, 이행기간이 뚜렷이 구별되고 서로 양립 가능하며, 피고인의 전임자가 저지른 책임이 후임자인 피고인에게 승계되어 두 행위가 하나로 이어지는 것도 아니므로, 1990. 12. 12.자 행정지시가 내려올 당시 피고인이 위 입주자대표회의 회장이 아니었던 이상 이 사건 공소사실만으로는 피고인에게 죄책을 물을 수 없고 1991. 7. 25.자 불이행사실은 별개의 범죄로서 이 사건 심판대상이 될 수 없음
결론: 원심의 공소장변경 불허 및 무죄 판단은 정당, 법리오해나 채증법칙 위반 없음, 상고이유 이유 없음
최종 결론: 상고 기각

참조: 대법원 1994. 4. 26. 선고 93도1731 판결