93므409 이혼및재산분할등

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 재산분할합의가 성립한 후 그 불이행을 이유로 상대방이 이를 해제한 경우 재산분할청구권이 여전히 인정되는지 여부
• 판매점포의 영업권(권리금)을 평가함에 있어 점포 자체의 영업권과 그 점포에서 영위하는 영업만의 영업권을 별도로 인정할 수 있는지 여부
• 백화점 특정매입 방식의 납품영업에서 발생하는 영업상 이익을 독자적 재산으로서 평가대상이 되는 영업권으로 볼 수 있는지 여부

소송법적 쟁점

• 증거 없이 재산분할대상재산인 영업권의 존재를 인정한 것이 위법한지 여부
• 재산분할대상재산의 가액평가에 토지수용보상시의 폐업보상 평가방식을 적용한 것이 위법한지 여부
• 원심의 부동산 등 재산가액 평가 및 채무발생시기 인정에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법이 있는지 여부

2) 사실관계

• 원고(처)와 피고(부)는 1991. 6. 26. 서로 협의이혼하기로 하고 자녀양육, 위자료, 재산분할 등의 조건에 관하여 합의하여 공증까지 함
• 그 후 피고가 위 합의내용의 일부를 이행하지 아니함
• 원고는 1991. 9. 26. 이혼, 위자료 및 재산분할 등을 구하는 이 사건 소송을 제기함
• 원고는 1991. 10. 8. 피고에 대하여 위 합의의 해제를 서면으로 통지하였고, 위 합의 내용은 그때까지도 완전히 이행되지 아니함
• 원심(서울고등법원 1993. 4. 2. 선고 92르862 판결)은 감정인 정병호의 감정결과에 의하여 거여동 소재 부동산 임대업 영업권을 금 656,263,000원, 평화시장 점포 소매업 영업권을 금 41,986,000원, 유명 백화점 납품사업 영업권을 금 576,000,000원, 평화시장 점포 권리금을 금 60,000,000원으로 각 평가하여 그 합계 금 1,334,249,000원을 피고의 적극재산인 영업권 평가액으로 인정함(위 영업권 가액은 각 사업의 수입에 소득표준율을 곱한 순수입 중 24개월분을 산정하는 토지수용보상시 폐업보상 평가방식으로 산출됨)
• 원심은 거여동 토지·건물, 자동차, 콘도미니엄 등의 가액 및 피고의 백계순에 대한 채무·거여동 부동산 임대보증금 채무가 1991. 6. 26. 원·피고 별거 이후 발생하였다는 사실도 인정함
• 원심은 위 재산관계를 기초로 원고의 재산분할청구를 인용함
• 피고는 상고이유 제1점으로 재산분할합의가 여전히 유효함을 전제로 재산분할청구권이 없다고 주장하고, 상고이유 제2점으로 영업권 등 재산분할대상재산의 가액평가가 증거 없이 이루어졌거나 위법한 평가방식(폐업보상방식)에 의한 것이며 부동산 등 평가액과 채무발생시기 인정도 잘못되었다고 주장하며 상고함

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
민법 제839조의2 제2항	재산분할에 관한 협의 불성립·불능시 가정법원의 재판 요건

판례요지

• 재산분할합의가 해제된 경우 재산분할청구의 적법 여부
  • 부부가 협의이혼하기로 하고 이혼에 따른 자녀양육, 위자료, 재산분할 등의 조건에 관하여 합의하여 공증까지 한 후 부가 그 합의 내용의 일부를 이행하지 아니하므로 처가 이혼, 위자료 및 재산분할 등을 구하는 소송을 제기하고 위 합의의 해제를 서면으로 통지하였다면 위 재산분할 합의는 적법하게 해제되어 더 이상 존속하지 아니하므로 처는 여전히 재산분할청구권을 가짐
  • 따라서 재산분할합의가 적법하게 해제된 경우 재산분할청구권은 소멸하지 아니함
• 점포 영업권의 평가범위
  • 통상의 경우 상품을 판매하는 점포의 영업권(권리금)이라고 할 때에는 영업자가 그 점포에서 판매업을 영위함으로 인하여 얻는 무형의 수익가치(동종 영업자에 대비한 초과수익) 전부를 포괄하는 것으로 보아야 하므로, 점포의 영업권 외에 따로 그 점포에서 영위하는 영업만의 영업권이라는 것은 존재할 수 없음
  • 따라서 점포 영업권과 그 점포에서 영위하는 영업의 영업권을 별도로 평가·인정할 수 없음
• 백화점 특정매입 방식 납품영업의 영업권 인정 여부
  • 백화점 매장을 이용하는 상품을 판매하는 영업은 이른바 특정매입이라고 말하는 것으로서 영업자가 자신의 직원을 동원하여 자신의 상품을 백화점 매장 내에서 판매하고 그 판매액의 일정 비율을 수수료로서 백화점에 납입하는 방식이며, 그 기간이 정하여져 있기는 하나 기간의 연장이 보장되지 아니할 뿐만 아니라 계약기간 중에도 백화점 측의 요구가 있으면 언제든지 철수하여야 하는 것이고 임대보증금도 없고 제3자에의 양도도 있을 수 없는 것이라면 이와 같은 형태의 영업상 이익을 독자적인 재산으로서 평가대상이 되는 영업권으로 보기는 어려움
  • 따라서 이러한 형태의 영업상 이익은 재산분할대상인 영업권으로 볼 수 없음
• 재산분할대상재산 가액평가 방식의 합리성
  • 수용보상에 있어서의 폐업보상 평가방식을 분할대상재산의 평가에 적용할 이유가 없음
  • 따라서 재산분할대상재산의 가액평가에 토지수용보상시의 폐업보상 평가방식을 적용하는 것은 부당함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 재산분할합의 해제 후 재산분할청구권의 존부

• 법리: 재산분할합의가 성립하였더라도 상대방이 그 합의 내용의 일부를 이행하지 아니하여 다른 일방이 소송을 제기하고 서면으로 합의를 해제하면 그 합의는 더 이상 존속하지 아니하므로 재산분할청구권은 소멸하지 아니함
• 포섭: 원·피고는 1991. 6. 26. 재산분할 등에 관하여 합의·공증하였으나 피고가 합의내용 일부를 이행하지 아니하자, 원고가 1991. 9. 26. 재산분할 등 청구소송을 제기하고 1991. 10. 8. 위 합의의 해제를 서면으로 통지하였으며 그 합의내용은 아직 완전히 이행되지 아니함
• 결론: 위 재산분할합의는 적법하게 해제되어 존속하지 아니하므로 원고는 여전히 재산분할청구권을 가지고, 이를 인용한 원심 조치는 정당함(피고 상고이유 제1점 배척)

쟁점 2: 증거 없는 영업권 인정의 위법성

• 법리: 재산분할대상 적극재산의 존재는 증거에 의하여 인정되어야 하고, 증거 없이 이를 인정하는 것은 위법함
• 포섭: 원심은 거여동 부동산의 시가액을 피고의 적극재산으로 인정한 외에 별도로 그 건물 일부의 임대업 영업권을 평가하여 다시 적극재산에 포함시켰고, 평화시장 점포의 권리금 60,000,000원을 인정한 외에 그 점포에서 영위하는 소매업의 영업권을 별도로 41,986,000원으로 평가하여 적극재산에 포함시킴
• 결론: 위와 같은 이중 평가·인정은 증거 없이 사실을 인정한 위법에 해당함

쟁점 3: 점포 영업권과 영업의 영업권 별도 평가 가능 여부

• 법리: 점포의 영업권(권리금)은 영업자가 그 점포에서 판매업을 영위함으로써 얻는 무형의 수익가치 전부를 포괄하므로, 점포 영업권 외에 그 점포에서 영위하는 영업만의 영업권은 별도로 존재할 수 없음
• 포섭: 원·피고 사이의 재산분할 합의 당시 평화시장 점포의 영업권은 이미 60,000,000원으로 평가되어 있었음에도, 원심은 그 평가액 외에 별도로 소매업의 영업권 41,986,000원을 인정함
• 결론: 점포의 영업권과 별도로 그 영업만의 영업권을 인정한 원심 판단은 위법함

쟁점 4: 백화점 특정매입 영업의 영업권 인정 여부

• 법리: 기간의 연장이 보장되지 아니하고 백화점측 요구시 언제든지 철수해야 하며 임대보증금이나 제3자 양도가능성이 없는 특정매입 방식의 영업상 이익은 독자적 재산으로서 평가대상이 되는 영업권으로 보기 어려움
• 포섭: 피고가 영위한 백화점 납품사업은 자신의 직원을 동원하여 자신의 상품을 백화점 매장에서 판매하고 판매액의 일정 비율을 수수료로 납입하는 특정매입 방식으로서, 계약기간의 연장이 보장되지 아니하고 백화점 요구시 즉시 철수하여야 하며 임대보증금도 없고 제3자 양도도 불가능함
• 결론: 원심이 위 사업의 영업권을 576,000,000원으로 평가하여 적극재산에 산입한 것은 위법함

쟁점 5: 폐업보상 평가방식 적용의 위법성

• 법리: 수용보상에 있어서의 폐업보상 평가방식을 재산분할대상재산의 평가에 적용할 이유가 없음
• 포섭: 원심은 거여동 부동산 임대업, 평화시장 점포 소매업, 백화점 납품사업의 각 영업권 가액을 산정하면서 수입에 소득표준율을 곱한 순수입 중 24개월분을 영업권 가액으로 산정하는 폐업보상 평가방식을 그대로 적용하였고, 그 기초가 된 수입액(33개월간 2,005,249,000원, 월매출 200,000,000원 등)도 아무런 근거 없이 인정됨
• 결론: 위와 같은 가액평가는 객관성과 합리성을 결여하여 신빙성이 없음

쟁점 6: 부동산 등 평가액 및 채무발생시기 인정의 적법성

• 법리: 상이한 감정결과 중 어느 것을 채택할 것인지는 사실심의 전권에 속하는 사항이며, 채증법칙위반이나 심리미진이 없는 한 이를 다툴 수 없음

• 포섭: 거여동 소재 토지·건물, 자동차, 콘도미니엄 등에 대한 원심의 가액인정 및 피고의 백계순에 대한 채무·거여동 부동산 임대보증금 채무가 1991. 6. 26. 원·피고 별거 이후 발생하였다는 원심의 인정은 기록과 관계증거에 비추어 정당함

• 결론: 이 부분에는 채증법칙위반이나 심리미진 등 위법사유가 없음

• 최종 결론: 원심이 감정인의 감정결과에 대하여 납득할 만한 심리와 해명 없이 영업권 등 재산분할대상재산 및 그 가액을 판시하여 피고의 주장을 배척한 것(쟁점 2 ~ 5)은 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 어겨 판결에 영향을 미친 위법에 해당하므로, 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송함(피고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략)

참조: 대법원 1993. 12. 28. 선고 93므409 판결