93추83 경상북도의회에서의증언·감정등에관한조례안무효확인청구

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 법개정으로 위임 근거 유무에 변동이 있는 경우 법규명령의 유효 여부를 어느 시점을 기준으로 판단하여야 하는지 여부
• 직무상 비밀에 속한다는 이유로 지방의회의 증언·서류제출 요구를 예외 없이 거부할 수 없도록 규정한 조례안이 상위 법령에 위반되는지 여부
• 불출석 증인에 대한 동행명령장 제도를 규정한 조례안에 법률상 위임 근거가 있다고 볼 것인지 여부
• 동행명령장 제도를 규정한 조례안이 영장주의원칙을 규정한 헌법에 위반되는지 여부
• 조례 위반에 형벌을 가할 수 있도록 규정한 조례안이 지방자치법 및 헌법에 위반되는지 여부

소송법적 쟁점

• 조례안 재의결 무효확인소송(기관소송)에서 조례안 제정 이후 근거 법률이 개정된 경우 신법·구법 중 어느 것을 기준으로 위법 여부를 심사하여야 하는지 여부

2) 사실관계

• 원고는 경상북도지사, 피고는 경상북도의회임
• 피고는 1992.12.24. 제71회 정기회 제5차 본회의에서 경상북도의회에서의증언·감정등에관한조례안(이 사건 조례안)을 의결하여 같은 달 28. 원고에게 이송함
• 원고는 내무부장관으로부터 이 사건 조례안이 헌법, 기타 법령에 위반된다는 이유로 재의요구를 하라는 지시를 받고 1993.1.12. 피고에게 재의를 요구함
• 피고는 1993.6.17. 제76회 임시회 제3차 본회의에서 제71회 정기회 당초 원안과 동일하게 재의결함
• 재의결된 조례안 제4조는 공무원 또는 공무원이었던 자가 직무상 비밀에 속한다는 이유로 증언·서류제출을 거부할 수 없도록 규정함
• 조례안 제6조는 불출석 증인에 대하여 위원회의 의결로 동행을 명하고 의장이 동행명령장을 발부하도록 규정함
• 조례안 제12조 내지 제14조는 불출석 등의 죄, 의회모욕의 죄, 위증 등의 죄에 관하여 징역·벌금형을 규정함
• 이 사건 소 제기 후인 1994.3.16. 법률 제4741호로 지방자치법이 개정되어 제20조의 형벌권이 삭제되고 제36조가 개정됨
• 하급심 경과: 지방자치법상 기관소송으로 대법원이 1심 겸 종심으로 심리함(하급심 없음)
• 원고의 상고이유 요지: 조례안 제4조는 국가공무원법 제60조, 지방공무원법 제52조, 형법 제127조, 보안업무규정 제24조 및 지방자치법 제15조 단서에 위반되고, 제6조는 헌법 제12조, 헌법 제37조 제2항 및 지방자치법 제15조 단서에 위반되며, 제12조 내지 제14조는 헌법 제12조·제13조의 죄형법정주의원칙 및 지방자치법 제15조 단서에 위반된다는 것임

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
지방자치법 제15조 (조례와 법률의 위임)	조례 제정 시 권리제한·의무부과·벌칙에는 법률의 위임이 있어야 함
지방자치법 제20조	조례 위반에 대한 제재(개정 전 형벌, 개정 후 과태료)의 근거
지방자치법 제36조 제7항	행정사무 감사·조사 및 증언·감정 절차의 대통령령·조례 위임 근거
지방자치법시행령 제17조의4 제3항	정당한 이유로 출석·의견진술을 거부할 경우의 이유서 제출 절차
지방자치법시행령 제19조의2	법·영에 규정한 것 외의 감사·조사에 필요한 사항을 조례에 재위임
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 법률유보 및 국가안전보장·질서유지·공공복리에 의한 제한 근거
헌법 제12조 제1항 (죄형법정주의)	법률에 의하지 아니한 처벌 금지
헌법 제12조 제3항 (영장주의)	체포·구속에는 법관이 발부한 영장의 제시가 있어야 함
국가공무원법 제60조	공무원의 재직·퇴직 후 비밀엄수의무
지방공무원법 제52조	지방공무원의 비밀엄수의무
형법 제127조	공무상비밀누설죄
보안업무규정 제24조	국가기밀 보호에 관한 규정

판례요지

• 법개정과 법규명령의 유효 여부 판단 기준
  • 법률의 위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 됨(대법원 1994.5.24. 선고 93누5666 전원합의체판결 참조)
  • 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 됨
  • 따라서 법령의 위임 근거 유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법개정의 전·후에 걸쳐 모두 심사하여야만 시기에 따른 유효·무효를 판단할 수 있음
• 직무상 비밀 증언·서류제출 거부 배제 규정의 위법성
  • 국민의 알 권리도 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가안전보장·질서유지·공공복리를 이유로 제한될 수 있어 절대적인 권리가 아님
  • 조례안의 목적이 국가기밀을 빙자한 자료제출·증언 거부를 막는 데 있다면, 국회에서의증언·감정등에관한법률과 같이 공개 시 국가의 안전보장 등에 중대한 위험을 초래할 국가기밀의 경우 공개를 거부할 수 있는 예외를 합리적으로 인정하였어야 함
  • 이러한 예외를 인정함이 없이 반드시 공개하도록 규정된 조례안 제4조는 국가공무원법 제60조, 지방공무원법 제52조, 형법 제127조, 보안업무규정 제24조와 지방자치법 제36조 제7항, 같은법시행령 제17조의4 제3항에 위반됨
• 동행명령장 제도의 법률상 위임 근거 존부
  • 동행명령장 제도는 불출석 증인을 그 의사에 반하여 일정한 장소에 인치하는 것을 내용으로 하므로 헌법 제12조가 보장하는 신체의 자유권에 대한 중대한 제한을 가하는 것이 분명하여 지방자치법 제15조 단서에 의하여 법률상 위임이 있어야 함
  • 지방자치법 제36조 제7항이 대통령령에 위임하고, 같은법시행령이 중요한 사항을 규정한 다음 제19조의2에서 나머지 세부절차를 조례에 재위임한 것은 유효함
  • 조례에 위임된 "감사 또는 조사에 필요한 사항"은 광의의 것으로서 협의의 감사·조사절차와 증언·감정 등에 관한 절차를 포괄하는 것으로 보아야 함
  • 따라서 동행명령장 제도는 지방자치법 제36조 제7항, 같은법시행령 제19조의2를 법률적 위임 근거로 볼 수 있음
• 동행명령장 제도의 영장주의 위반 여부
  • 지방의회 증인의 동행명령장 제도는 증인의 신체의 자유를 억압하여 일정 장소로 인치하는 것으로서 헌법 제12조 제3항의 "체포 또는 구속"에 준하는 사태로 보아야 함
  • 현행범 체포와 같이 사후 영장을 발부받지 아니하면 목적을 달성할 수 없는 긴박성이 있다고 인정할 수 없어 헌법 제12조 제3항에 의하여 법관이 발부한 영장의 제시가 있어야 함
  • 동행명령장을 법관이 아닌 지방의회 의장이 발부하도록 규정한 조례안은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반됨
• 조례 위반에 대한 형벌 규정의 위법성
  • 지방자치법 제15조 단서는 조례로 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 규정함
  • 불출석 등의 죄, 의회모욕죄, 위증 등의 죄에 관하여 형벌을 규정한 조례안에 관하여 법률에 의한 위임이 없었고, 개정 전 구 지방자치법(1994.3.16. 법률 제4741호로 개정되기 전의 것) 제20조가 조례에 의한 형벌을 허용하였으나 개정된 지방자치법 제20조는 형벌권을 삭제하여 과태료만을 부과할 수 있도록 규정함
  • 따라서 형벌을 규정한 조례안 규정들은 현행 지방자치법 제20조 및 지방자치법 제15조 단서에 위반되고, 죄형법정주의를 선언한 헌법 제12조 제1항에도 위반됨

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 심사 기준 법률(신법·구법)

• 법리: 법개정 전후에 걸쳐 위임 근거 유무를 모두 심사하여야 시기별 유효·무효를 판단할 수 있음
• 포섭: 이 사건 조례안은 구 지방자치법 하에서는 원고의 제소로 집행정지 상태에 있어 구법이 적용될 여지가 없었고, 1994.3.16. 신법 시행으로 효력을 갖게 되었으므로(다만 1994.3.25. 대법원의 집행정지 결정으로 효력이 정지됨) 신법 위반 여부만 검토하면 충분함
• 결론: 신법 위반 여부만을 기준으로 심사함

쟁점 2: 조례안 제4조(직무상 비밀 증언 거부 배제)

• 법리: 국가기밀 공개 시 국가안전보장에 중대한 위험을 초래할 경우에는 공개 거부의 예외를 합리적으로 인정하였어야 함
• 포섭: 조례안 제4조는 그러한 예외를 인정함이 없이 국가기밀이더라도 반드시 공개하도록 규정하여 국가공무원법 제60조, 지방공무원법 제52조, 형법 제127조, 보안업무규정 제24조, 지방자치법 제36조 제7항 및 같은법시행령 제17조의4 제3항에 위반됨
• 결론: 조례안 제4조가 실정법에 위반된다는 원고 주장은 이유 있음

쟁점 3: 조례안 제6조(동행명령장) - 위임 근거

• 법리: 지방자치법 제36조 제7항, 같은법시행령 제19조의2의 재위임은 유효하며 "감사 또는 조사에 필요한 사항"은 증언·감정 절차를 포괄함
• 포섭: 동행명령장 제도는 증인·감정인 등의 출석을 확보하기 위한 절차로서 시행령 제19조의2가 정한 사항에 해당하므로 법률적 위임 근거가 있음
• 결론: 조례안 제6조가 위임 근거 없어 무효라는 원고 주장은 이유 없음

쟁점 4: 조례안 제6조(동행명령장) - 영장주의

• 법리: 증인의 신체의 자유를 억압하여 인치하는 처분은 헌법 제12조 제3항의 체포·구속에 준하여 법관이 발부한 영장의 제시가 있어야 함
• 포섭: 동행명령장을 법관이 아닌 지방의회 의장이 발부하도록 하고 이에 기해 증인을 인치하도록 규정한 조례안 제6조는 영장 제시 요건을 결여함
• 결론: 조례안 제6조가 헌법 제12조 제3항에 위반된다는 원고 주장은 이유 있음

쟁점 5: 조례안 제12조 내지 제14조(형벌 규정)

• 법리: 조례로 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 하고, 개정된 지방자치법 제20조는 조례에 의한 형벌권을 삭제함
• 포섭: 조례안 제12조 내지 제14조는 법률에 의한 위임 없이 징역형 등을 규정하였고 그 근거였던 구 지방자치법 제20조도 개정으로 형벌권이 삭제됨
• 결론: 조례안 제12조 내지 제14조가 지방자치법 제15조 단서 및 헌법 제12조에 위반된다는 원고 주장은 이유 있음
• 최종 결론: 피고가 1993.6.17.에 한 경상북도의회에서의 증언·감정등에관한조례안에 대한 재의결은 효력 없음(원고 청구 인용, 소송비용 피고 부담)

참조: 대법원 1995. 6. 30.자 93추83 결정