93헌바43 형법 제35조 등 위헌소원

1) 쟁점

• 주쟁점: 누범가중처벌(형법 제35조)이 헌법상 일사부재리 원칙 및 평등원칙에 위배되는지 여부
• 부쟁점: 재판의 전제성 요건 충족 여부(형사소송법·행형법 관련 조항들)

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2) 사실관계

• 청구인은 1991년 업무상횡령죄로 징역 10월 확정판결 후 복역 출소
• 출소 후 공갈·공갈미수로 재기소되어 누범가중 적용, 징역 2년 6월 선고
• 항소심 계속 중 형법 제35조 등 다수 법조항에 대해 위헌제청신청 → 법원 기각
• 1993. 9. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 헌법소원심판 청구

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3) 판례요지

① 재판의 전제성 법리 확립

재판의 전제성이 인정되려면:

1. 구체적 사건이 법원에 계속 중일 것
2. 문제된 법률조항이 당해 사건에 적용될 것
3. 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 것

"다른 내용의 재판"이란 주문·결론에 영향을 주거나, 결론의 도출 사유 또는 재판의 법률적 의미가 달라지는 경우를 포함

→ 형사소송법·행형법 관련 조항들은 당해 공갈사건 재판과 직접적 관련이 없어 재판의 전제성 결여 → 각하

② 누범가중과 일사부재리 원칙

• 누범가중은 전범에 대해 처벌을 다시 하는 것이 아니라, 전범의 경고를 무시하고 재범하였다는 사실 자체를 가중 사유로 삼는 것
• 전범에 대한 처벌과 후범에 대한 누범가중은 처벌 대상이 상이하므로, 이중처벌에 해당하지 않음
• 일사부재리 원칙 위배 없음

③ 누범가중과 평등원칙

• 누범자는 형벌의 경고적 기능을 인식하고도 재범한 것으로 비난가능성이 현저히 높음
• 사회방위, 특별예방, 일반예방이라는 형벌목적 실현을 위한 합리적 수단
• 인간의 존엄성을 침해하거나 자의적 차별에 해당하지 않음
• 평등원칙 위배 없음

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4) 결론

대상 조항	결정
형사소송법 제31조, 제33조 제5호 / 행형법 각 조항	각하 (재판의 전제성 불충족)
형법 제35조 제1항·제2항	합헌

→ 누범가중처벌 규정은 일사부재리 원칙 및 평등원칙에 위배되지 아니함

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5) 소수의견

(이 결정에서는 별도의 소수의견 없음)

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핵심키워드: 누범가중 일사부재리 이중처벌금지 재판의전제성 평등원칙 특별예방 사회방위 형법제35조

전문분야: constitutional_law | criminal_law

참조: 헌법재판소 1995. 2. 23. 93헌바43 전원합의체 결정