93헌바43 형법 제35조 등 위헌소원

1) 쟁점

적법요건 판단

• 형사소송법 제31조, 제33조 제5호, 행형법(1994.12.31. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제62조, 제14조, 제18조, 제19조, 제31조, 제46조, 제63조, 제67조 부분이 당해 사건(서울형사지방법원 93노1944 항소심)의 재판의 전제성을 갖추었는지
• 위헌소원 청구가 헌법재판소법 제69조 제2항 소정 청구기간을 준수하였는지

본안 판단

• 형법 제35조(누범가중)가 헌법 제13조 제1항 후단의 일사부재리의 원칙에 위배되는지
• 형법 제35조(누범가중)가 전과자라는 사회적 신분을 이유로 차별하여 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위배되는지

2) 사실관계

• 청구인은 1990. 5. 4. 서울형사지방법원에서 업무상횡령죄로 징역 10월을 선고받아 1991. 1. 29. 판결이 확정되어 복역 후 출소함
• 출소 후 다시 공갈, 공갈미수죄로 기소되어 1993. 3. 17. 서울지방법원 동부지원(92고단3487)이 누범가중을 하여 징역 2년 6월을 선고함
• 청구인이 이에 불복하여 서울형사지방법원 항소부(93노1944)에 항소하면서, 같은 법원에 형법 제35조 제1항·제2항, 형사소송법 제31조, 제33조 제5호, 행형법(1994.12.31. 법률 제5015호로 개정되기 전의 것) 제62조, 제14조 제1항·제2항, 제18조 제1항 내지 제4항, 제19조, 제31조, 제46조 제1항·제2항 제2호 내지 제4호·제6호 내지 제9호·제3항, 제63조, 제67조가 헌법에 위반된다는 이유로 위헌제청신청을 함(서울형사지방법원 93초3297)
• 심판대상조항 원문(형법 제35조): "① 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한자는 누범으로 처벌한다. ② 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중한다."
• 서울형사지방법원이 1993. 8. 17. 위 위헌제청신청을 기각함
• 청구인이 기각결정이 있은 날로부터 14일 이내인 1993. 8. 31. 헌법재판소에 국선대리인선임신청을 하였고, 이어 1993. 9. 9. 이 사건 헌법소원심판청구를 함(당해 사건 : 서울형사지방법원 93노1944 공갈, 공갈미수)
• 청구인 주장: 형법 제35조 제1항은 전범을 이유로 형을 가중하는 것이어서 일사부재리의 원칙(헌법 제13조 제1항) 및 평등의 원칙(헌법 제11조 제1항)에 위배되고, 형사소송법 제31조·제33조 제5호는 피의자에게 국선변호인 선임을 허용하지 않아 변호인 조력을 받을 권리에 위배되며, 행형법은 기결수용 법률을 미결수용자에게까지 적용하는 것이어서 무죄추정원칙 등을 침해한다고 주장함
• 법무부장관·검찰총장 의견: 재판의 전제가 되는 것은 누범가중 근거규정인 형법 제35조뿐이고, 누범가중은 전범을 재처벌하는 것이 아니라 후범에 대한 책임을 가중하는 것이므로 일사부재리 원칙에 반하지 않으며, 평등의 원칙은 상대적 평등을 의미하므로 누범가중이 불합리한 차별이 아니라는 취지로 답변함

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
형법 제35조 (누범)	제1항: 금고 이상 형 집행종료·면제 후 3년 내 금고 이상 죄 범한 자는 누범으로 처벌 / 제2항: 누범의 형은 그 죄에 정한 형의 장기의 2배까지 가중
형사소송법 제31조	변호인의 자격 및 특별변호인
형사소송법 제33조 제5호	피고인이 빈곤 기타 사유로 변호인 선임 불가시 청구가 있는 때에 한하여 국선변호인 선정
행형법(1994.12.31. 개정 전) 제62조 등	미결수용자에 대한 수형자 규정 준용(계구·접견·서신·교회·징벌·참관금지·작업 등)
헌법 제13조 제1항	일사부재리의 원칙
헌법 제11조 제1항	평등의 원칙 (성별·종교·사회적 신분에 의한 차별 금지)
헌법재판소법 제41조 제1항	법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 된 때 법원의 위헌제청
헌법재판소법 제68조 제2항	위헌제청신청 기각시 헌법소원심판청구
헌법재판소법 제69조 제2항	헌법소원심판청구의 청구기간

결정요지

• 적법요건 판단: 법률의 위헌 여부에 대한 재판의 전제라 함은 첫째 구체적인 사건이 위헌제청신청 당시 법원에 현재 계속중이어야 하고, 둘째 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, 셋째 그 법률이 헌법에 위반되는지의 여부에 따라 당해 사건을 담당한 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말함. 여기서 법원이 "다른 내용"의 재판을 하게 되는 경우라 함은 원칙적으로 당해 사건의 주문이나 결론에 어떠한 영향을 주는 것이어야 하나, 비록 재판의 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 문제된 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 결론을 이끌어 내는 사유를 달리하는 데 관련되어 있거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우이어야 함(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정; 1993.11.25. 선고, 92헌바39 결정 등 참조). 청구인의 위 항소심 재판에 있어 그 전제가 되는 법률조항은 형법 제35조 제1항·제2항뿐이고, 나머지 형사소송법 제31조, 제33조 제5호, 행형법 각 조항은 위 재판에 적용되지도 아니할 뿐만 아니라 만약 적용된다 하더라도 판결의 주문이나 이유의 법률적 의미가 달라지지 아니함
• 본안 판단: (누범가중과 일사부재리의 원칙) 형법 제35조 제1항이 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 다시 범행을 하였다는 데 있는 것이지, 전범에 대하여 처벌을 받았음에도 다시 범행을 하는 경우에는 전범도 후범과 일괄하여 다시 처벌한다는 것은 아님이 명백하므로, 누범에 대하여 형을 가중하는 것이 헌법상의 일사부재리의 원칙에 위배하여 피고인의 기본권을 침해하는 것이라고는 볼 수 없음. (누범가중과 평등의 원칙) 위 헌법상의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고, 합리적인 근거가 있는 차별인가의 여부는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단하여야 함(헌법재판소 1994.2.24. 선고, 92헌바43 결정 참조). 누범을 가중처벌하는 것은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성이 많고, 누범이 증가하고 있다는 현실에서 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방이라는 형벌목적에 비추어 보아, 형법 제35조가 누범에 대하여 형을 가중한다고 해서 인간의 존엄성 존중이라는 헌법의 이념에 반하는 것도 아니며, 사회방위·특별예방·일반예방·질서유지의 목적을 달성하기 위한 적정한 수단이므로 합리적 근거 있는 차별이어서 헌법상의 평등의 원칙에 위배되지 아니함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 청구기간 준수 및 재판의 전제성(적법요건)

• 법리: 위헌소원이 적법하려면 헌법재판소법 제69조 제2항 소정 청구기간을 준수하고, 문제된 법률조항이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되며 그 위헌 여부에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 재판의 전제성을 갖추어야 함
• 포섭: 서울형사지방법원이 1993. 8. 17. 위헌제청신청을 기각하였고 청구인이 그로부터 14일 이내인 1993. 8. 31. 국선대리인선임신청을 하였으므로 청구기간을 준수함. 그러나 청구인의 항소심(93노1944) 재판에 있어 그 전제가 되는 법률조항은 누범가중 규정인 형법 제35조 제1항·제2항뿐이고, 형사소송법 제31조, 제33조 제5호, 행형법 제62조·제14조·제18조·제19조·제31조·제46조·제63조·제67조는 위 재판에 적용되지도 아니하고 적용되더라도 판결 주문·이유의 법률적 의미가 달라지지 아니함
• 결론: 헌법재판소법 제69조 제2항 청구기간은 준수하였으나, 형사소송법·행형법 관련 조항은 재판의 전제성이 없어 부적법

쟁점 2: 누범가중과 일사부재리의 원칙

• 법리: 누범가중은 전범에 대하여 형벌을 받았음에도 다시 범행을 하였다는 데 근거를 두는 것이지, 전범을 후범과 일괄하여 다시 처벌하는 것이 아님
• 포섭: 형법 제35조 제1항의 누범가중은 금고 이상 형 집행종료·면제 후 3년 내 재범이라는 요건을 갖춘 경우에만 적용되고, 그 형도 장기만 가중하고 단기는 가중하지 아니하여 법관이 최단기형을 선고할 수도 있음. 전범이 있다는 사실은 하나의 정상으로서 양형에 불리하게 작용하는 요소일 뿐, 전범 자체가 다시 심판·처벌의 대상이 되는 것은 아님
• 결론: 형법 제35조에 의한 누범가중은 일사부재리의 원칙에 위배되지 아니함

쟁점 3: 누범가중과 평등의 원칙

• 법리: 헌법상 평등의 원칙은 절대적 평등이 아니라 합리적 근거 없는 차별을 금지하는 상대적 평등을 의미하며, 합리적 근거 있는 차별인지는 인간의 존엄성 존중 원리에 반하지 않으면서 정당한 입법목적 달성에 필요·적정한지를 기준으로 판단함
• 포섭: 전과자는 사회적 신분에 해당하나, 누범가중은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 비난가능성과 누범 증가 현실에 대응한 사회방위·특별예방·일반예방·질서유지라는 형벌목적을 달성하기 위한 적정한 수단임
• 결론: 형법 제35조에 의한 누범가중은 합리적 근거 있는 차별로서 평등의 원칙에 위배되지 아니함
• 최종 결론: 형사소송법 제31조, 제33조 제5호, 행형법(1994.12.31. 개정 전) 제62조, 제14조, 제18조, 제19조, 제31조, 제46조, 제63조, 제67조에 대한 심판청구는 각하하고, 형법 제35조 제1항·제2항은 헌법에 위반되지 아니함

참조: 헌법재판소 1995. 2. 23. 선고 93헌바43 결정