94추28 전라북도공동주택입주자보호를위한조례안무효확인

1) 쟁점

실체법적 쟁점

• 주택건설 사업승인 대상인 분양을 목적으로 하는 20세대 이상의 공동주택을 대상으로 필요한 사항을 규정한 조례안이 지방자치법 제15조 단서, 주택건설촉진법 제1조, 제4조, 제5조, 제32조에 위반되는지 여부
• 지방자치법 제15조 단서가 헌법에 위반되는지 여부

소송법적 쟁점

• 해당 없음

2) 사실관계

• 원고는 전라북도지사, 피고는 전라북도 의회임
• 피고는 1994.9.16. 제97회 임시회 제4차 본회의에서 전라북도공동주택입주자보호를위한조례안(이 사건 조례안)을 의결하여 같은 달 17. 원고에게 이송함
• 원고는 조례안을 검토한 결과 법령에 위반된 사항이 있다는 이유로 1994.10.7. 피고에게 재의를 요구함
• 피고는 1994.10.25. 제98회 임시회 제2차 본회의에서 제97회 임시회에서 의결한 당초 원안과 동일하게 재의결함
• 조례안 제2조(적용대상)는 주택건설 사업승인 대상인 분양을 목적으로 하는 20세대 이상의 공동주택을 대상으로 함
• 조례안 제3조는 입주자 확정보고 의무를, 제4조는 견본주택 존치기간을, 제5조는 대지소유권 미확보 주택의 분양제한을, 제6조는 제3조·제4조 위반 시 1,000만원 이하의 과태료 부과를 각 규정함
• 하급심 경과: 지방자치법상 기관소송으로 대법원이 1심 겸 종심으로 심리함(하급심 없음), 변론종결일은 1995.3.24.임
• 원고의 주장 요지: 조례 제1조·제2조는 주택의 공급조건·방법·절차에 관한 국가사무를 법령 위임 없이 규정하여 지방자치법 제15조, 주택건설촉진법 제1조, 제4조, 제5조, 제32조에 위반되고, 제5조는 법령의 위임 없이 사업주체의 권리를 제한·의무를 부과하여 주택건설촉진법 제32조와 지방자치법 제15조에 위반되며, 제6조는 법령의 위임 없이 과태료를 부과하여 헌법 제12조 제1항에 위반된다는 것임

3) 적용법령 및 판례요지

적용법령

조문	요지
지방자치법 제15조 (조례와 법률의 위임)	조례 제정 시 권리제한·의무부과·벌칙에는 법률의 위임이 있어야 함
헌법 제117조 제1항	지방자치단체의 자치입법권(법령의 범위 안에서의 자치에 관한 규정 제정권)
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 법률유보원칙
주택건설촉진법 제1조	주택 건설·공급 등에 관한 사항을 규정하는 목적
주택건설촉진법 제4조	건설교통부장관의 주택건설종합계획 수립·실시
주택건설촉진법 제5조	관계 행정기관의 협의·승인 의무
주택건설촉진법 제32조	주택의 공급조건·방법·절차 등에 관한 근거
주택건설촉진법 제50조	권한의 위임
주택건설촉진법시행령 제45조	권한위임(기관위임사무)의 범위

판례요지

• 국가사무(기관위임사무)의 조례 제정 대상성
  • 주택의 공급조건·방법·절차 등에 관한 사항은 건설교통부장관의 고유업무인 국가사무이고, 주택건설촉진법 제50조, 같은법시행령 제45조에 의한 권한위임의 경우라도 이는 기관위임사무임
  • 국가사무(기관위임사무)는 자치사무와 달리 헌법 제117조 제1항에 의하여 법령의 범위를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 조례로 제정할 수 있는 대상이라고 볼 수 없음(대법원 1992.7.28. 선고 92추31 판결; 1994.5.10. 선고 93추144 판결 참조)
  • 법령에 의하여 국가사무가 지방자치단체에게 위임된 바가 없음에도 주택건설 사업승인 대상인 분양을 목적으로 하는 20세대 이상의 공동주택을 대상으로 필요한 사항을 규정한 이 사건 조례안은 지방자치법 제15조 단서, 주택건설촉진법 제1조, 제4조, 제5조, 제32조를 위반한 것으로서, 그 구체적 조항이 법령에 위반된 여부에 나아가 살펴볼 필요 없이 전체적으로 무효임
• 지방자치법 제15조 단서의 위헌 여부
  • 지방자치법 제15조는 원칙적으로 헌법 제117조 제1항의 규정과 같이 지방자치단체의 자치입법권을 보장하면서, 그 단서에서 국민의 권리제한·의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구함
  • 이는 기본권 제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조 제2항의 취지에 부합함(참조: 대법원 1995.5.12.자 95추4 결정)
  • 따라서 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 지방자치법 제15조 단서가 위헌성이 있다고 할 수 없음

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 조례안의 국가사무 규정으로 인한 위법·무효 여부

• 법리: 국가사무(기관위임사무)는 법령의 위임 없이는 조례 제정의 대상이 될 수 없음
• 포섭: 이 사건 조례안 제1조·제2조는 건설교통부장관의 고유업무인 주택의 공급조건·방법·절차에 관한 국가사무를 법령의 위임 없이 규정하였고, 이에 근거하여 마련된 제3조 내지 제6조도 같은 적용대상을 전제로 하므로 조례안은 지방자치법 제15조 단서, 주택건설촉진법 제1조, 제4조, 제5조, 제32조에 위반됨
• 결론: 구체적 조항별 위반 여부를 나아가 살필 필요 없이 조례안 전체가 무효임

쟁점 2: 지방자치법 제15조 단서의 위헌 여부

• 법리: 지방자치법 제15조 단서의 법률유보 요구는 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 법률유보원칙에 부합함
• 포섭: 피고는 지방자치법 제15조 단서가 헌법 제117조 제1항이 직접 보장하는 자치입법권의 본질적 내용을 침해하여 위헌이라고 주장하나, 위 단서는 권리제한·의무부과에 관한 조례의 중대성에 비추어 입법정책적으로 법률의 위임을 요구하는 것에 불과함
• 결론: 지방자치법 제15조 단서가 위헌이라는 피고의 주장은 이유 없음
• 최종 결론: 피고가 1994.10.25.에 한 전라북도공동주택입주자보호를위한조례안에 대한 재의결은 효력 없음(원고 청구 인용, 소송비용 피고 부담)

참조: 대법원 1995. 5. 12.자 94추28 결정