94헌마213 풍속영업의규제에관한법률 제2조 제6호 등 위헌확인

1) 쟁점

적법요건 판단

• 풍속영업법 제2조 제6호가 하위규범(대통령령)의 시행을 예정하고 있어 기본권침해의 직접성이 부인되는지
• 18세 미만의 자의 행복추구권 침해 주장이 청구인과의 관계에서 자기관련성을 결여하는지
• 이 사건 심판청구가 헌법소원 청구기간(사유가 있음을 안 날로부터 60일, 사유가 발생한 날로부터 180일)을 도과하였는지

본안 판단

• 노래연습장업을 법률이 아닌 대통령령(법시행령 제2조 제5호)에 의하여 풍속영업에 포함시켜 형벌까지 과하는 것이 죄형법정주의(위임입법의 한계)에 반하는지
• 법시행령 제5조 제6호, 법시행규칙 제4조 제1항 제5호가 위임 및 재위임의 한계를 벗어난 것인지
• 18세 미만자 출입금지 및 영업시간 제한이 청구인의 직업수행의 자유·일반적 행동의 자유·평등권을 침해하여 헌법 제37조 제2항에 위반되는지

2) 사실관계

• 청구인 이○선(대리인 변호사 이석연)은 1994.8.23. 부천중부경찰서장에게 노래연습장 영업신고를 하여 신고필증을 교부받은 후 부천시 원미구 심곡2동에서 "불러"라는 노래연습장을 경영함
• 심판대상조항 원문
  • 풍속영업법 제2조(풍속영업의 범위): "6. 기타 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해할 우려가 있는 영업으로 대통령령이 정하는 것"
  • 법시행령 제2조 제5호: "법 제2조 제6호에서 '기타 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해할 우려가 있는 영업으로 대통령령이 정하는 것'이라 함은 연주자 없이 반주에 맞추어 노래를 부를 수 있도록 영상 또는 무영상 반주장치 등의 시설을 갖추고 입장료 또는 시설이용료를 받는 영업(이하 '노래연습장업'이라 한다)을 말한다"
  • 법시행령 제5조 제6호: "제2조 제5호의 노래연습장업의 경우에는 18세 미만의 자. 다만, 18세 이상의 보호자나 친족 또는 감독자를 동반하는 경우에는 그러하지 아니하다"
  • 법시행규칙 제4조 제1항 제5호: "노래연습장업: 09시부터 24시까지" (풍속영업자가 지켜야 할 영업시간)
• 노래연습장업은 풍속영업법 제2조 제6호, 법시행령 제2조 제5호에 의해 풍속영업에 포함되어, 법시행령 제5조 제6호에 따라 18세 이상 보호자·친족·감독자를 동반하지 않은 18세 미만자의 출입이 금지되고, 법시행규칙 제4조 제1항 제5호에 따라 영업시간이 09시부터 24시까지로 제한됨
• 청구인은 위 법규들이 청구인의 평등권, 직업수행의 자유 및 일반적 행동의 자유 등 기본권을 침해한다고 하여 1994.10.4. 이 사건 헌법소원심판을 청구함
• 청구인 주장: ① 노래연습장은 건전한 휴식·놀이공간이지 미풍양속을 해하는 장소가 아님에도 법률이 아닌 대통령령으로 풍속영업에 포함시켜 형벌까지 과하는 것은 헌법 제75조(위임입법의 한계) 및 헌법 제12조 제1항·제13조 제1항(죄형법정주의)에 위반되고, ② 18세 미만자 출입금지·영업시간 제한으로 헌법 제15조의 직업수행의 자유와 헌법 제10조에서 파생되는 일반적 행동의 자유를 침해받으며 18세 미만 국민의 행복추구권도 침해되고, ③ 노래연습장업만 시행령으로 규제하고 만화대여업·비디오대여업보다 더 엄격히 규제하는 것은 합리적 이유 없는 차별로 평등권을 침해하며, ④ 출입금지연령·영업시간에 관한 위임근거법령이 위임범위를 구체적으로 정하지 아니하였고 시행령·시행규칙이 위임의 한계를 벗어나 무효라고 주장함
• 경찰청장 의견: (적법요건) 청구인이 영업정지처분 등 직접적·현실적 권리침해를 받은 바 없고, 18세 미만자의 행복추구권은 청구인과 자기관련성이 없으며, 풍속영업법(1991.6.8. 시행)·법시행령·법시행규칙 관련부분(1992.6.13. 시행)으로부터 180일이 훨씬 지난 1994.10.4. 제기되어 부적법하다는 취지, (본안) 노래연습장의 폐쇄적 공간·선정적 화면·취객 출입 등으로 인한 위험을 예방하기 위한 규제로서 헌법 제37조 제2항에 의하여 정당하고 상위법령의 구체적·개별적 위임에 의한 것이어서 위임입법의 한계를 일탈하지 않았다는 취지로 답변함

3) 적용법령 및 결정요지

적용법령

조문	요지
풍속영업의규제에관한법률 제2조 제6호	심판대상조항. "기타 선량한 풍속을 해하거나 청소년의 건전한 육성을 저해할 우려가 있는 영업으로 대통령령이 정하는 것"을 풍속영업으로 규정하고 그 구체화를 대통령령에 위임
같은법률시행령 제2조 제5호	노래연습장업을 풍속영업법 제2조 제6호의 풍속영업으로 구체화
같은법률시행령 제5조 제6호	노래연습장업에 18세 이상 보호자·친족·감독자 미동반 18세 미만자 출입금지(예외: 동반시)
같은법률시행규칙 제4조 제1항 제5호	노래연습장업 영업시간을 09시부터 24시까지로 제한
헌법 제75조	대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 및 법률 집행에 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있음(위임입법의 근거·한계)
헌법 제95조	행정각부의 장은 소관사무에 관하여 대통령령의 위임 등으로 부령을 발할 수 있음(재위임의 근거)
헌법 제12조 제1항, 제13조 제1항	죄형법정주의
헌법 제37조 제2항	기본권 제한의 한계(국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 필요한 경우 법률로써 제한)
직업수행의 자유(헌법 제15조), 일반적 행동의 자유(헌법 제10조), 평등권(헌법 제11조)	이 사건 규정에 의하여 제한되는 기본권

결정요지

• 적법요건 판단: 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재 자기의 기본권을 침해받아야 하는바, 국민에게 행위의무·금지의무를 부과한 후 그 위반에 대한 제재로서 형벌·행정벌을 부과하는 경우 그 부과행위는 직접성에서 말하는 집행행위가 아니어서 청구인이 제재를 받은 일이 없더라도 직접성이 결여되지 않음. 다만 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률 규정이 그 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성은 부인되는바, 풍속영업법 제2조 제6호는 구체적 내용을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있어 그 자체로 직접 기본권을 침해하고 있지 않으므로 직접성의 요건이 흠결되어 부적법함. 18세 미만자의 행복추구권 침해 주장은 자기관련성에 반하여 나아가 살피지 않음. 법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 원칙적으로 법령 시행과 동시에 기본권침해를 받는 경우 시행 사실을 안 날로부터 60일, 시행된 날로부터 180일 이내이나, 법령 시행 후 비로소 해당 사유가 발생한 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일, 발생한 날로부터 180일 이내에 청구할 수 있고, "사유가 발생한 날"이란 당해 법령이 기본권을 명백·구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙하여 헌법판단에 적합하게 된 때를 말함
• 본안 판단: (죄형법정주의와 위임입법) 형벌법규에 대하여도 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여, 수권법률(위임법률)이 구성요건의 점에서는 처벌대상 행위를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 형벌의 점에서는 종류·상한·폭을 명확히 규정하는 것을 조건으로 위임입법이 허용되며 이는 죄형법정주의에 반하지 않음. 예측가능성 유무는 당해 조항 하나만이 아니라 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 함. (재위임의 한계) 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 그대로 재위임하는 것은 복위임금지의 법리에 반할 뿐 아니라 수권법의 내용변경을 초래하고, 부령의 제정·개정절차가 대통령령보다 용이한 점을 고려할 때 재위임에 의한 부령의 경우에도 대통령령에 가해지는 헌법상 제한이 당연히 적용되어야 하므로, 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그중 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용됨. (입법형성의 자유) 입법목적을 달성하기 위하여 가능한 여러 수단 가운데 어느 것을 선택할 것인가의 문제는 그 결정이 현저하게 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 입법재량에 속함

4) 적용 및 결론

쟁점 1: 풍속영업법 제2조 제6호의 직접성·자기관련성(적법요건)

• 법리: 법률 규정이 그 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성이 부인되고, 자신과 무관한 타인의 기본권 침해 주장은 자기관련성이 없어 판단대상이 아님
• 포섭: 풍속영업법 제2조 제6호는 "대통령령이 정하는 것"이라고만 규정하여 그 구체적 내용은 법시행령 제2조 제5호에 의하여 비로소 확정되므로 위 조항 자체로는 직접 노래연습장업자인 청구인의 기본권을 침해하지 않고, 18세 미만자의 행복추구권 침해 주장은 노래연습장업자인 청구인과 자기관련성이 없음
• 결론: 풍속영업법 제2조 제6호에 대한 심판청구는 직접성 흠결로 부적법하여 각하하고, 18세 미만자 행복추구권 관련 주장은 판단하지 아니함

쟁점 2: 청구기간 준수 여부(적법요건)

• 법리: 법령 시행 후 비로소 해당 사유가 발생한 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일, 발생한 날로부터 180일 이내에 청구할 수 있고, "사유가 발생한 날"이란 당해 법령이 기본권을 명백·구체적으로 현실 침해하였거나 그 침해가 확실히 예상되는 등 실체적 제요건이 성숙한 때를 말함
• 포섭: 청구인은 이 사건 심판대상 규정들의 시행 이후인 1994.8.23. 노래연습장 영업신고를 하여 신고필증을 교부받은 후 경영을 시작하였으므로 그날을 "사유가 발생한 날" 및 "사유가 있음을 안 날"로 보아야 하고, 그로부터 42일만인 1994.10.4. 이 사건 심판청구가 제기됨
• 결론: 법시행령·법시행규칙 부분에 대한 심판청구는 청구기간을 준수하여 적법함

쟁점 3: 죄형법정주의 위반 여부(법시행령 제2조 제5호)

• 법리: 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우 수권법률이 구성요건을 예측 가능하도록 구체적으로 정하고 형벌의 종류·상한·폭을 명확히 규정하는 것을 조건으로 위임입법이 허용되며, 예측가능성은 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단함
• 포섭: 다양한 태양의 영업이 나타났다 사라지는 현대사회 특성상 규제대상 영업을 법률에서 전부 구체적으로 규정하는 것은 국회의 시간적 적응능력상 부적합하여 대통령령에 위임한 것은 부득이하고, "선량한 풍속"·"청소년의 건전한 육성" 개념이 추상적이나 풍속영업법의 입법목적, 다른 풍속영업 종류, 풍속영업자 준수사항, 시설기준 등을 종합하면 평균적 일반인의 상식에 비추어 대통령령에 위임된 영업의 내용(성적 문란행위·향락·범죄행위 발생 가능성이 높은 영업)을 쉽게 예측할 수 있음
• 결론: 법시행령 제2조 제5호는 풍속영업법 제2조 제6호의 정당한 위임의 한계 내에 있어 죄형법정주의에 반하지 아니함

쟁점 4: 위임 및 재위임의 한계 위반 여부(법시행령 제5조 제6호, 법시행규칙 제4조 제1항 제5호)

• 법리: 헌법 제75조의 "구체적으로 범위를 정하여"는 법률의 규정에 의하여 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 누구라도 대강을 예측할 수 있도록 함을 의미하며, 재위임의 경우에도 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않고 대강을 정하고 특정사항만을 범위를 정하여 재위임하는 경우에만 허용됨
• 포섭: 풍속영업법 제3조 제5호의 "대통령령으로 정하는 풍속영업"·"대통령령이 정하는 청소년"은 풍속영업법의 입법목적, 업태·주된 고객층 등에 비추어 그 대강이 예측 가능하고, 법시행령 제6조 제2항은 백지재위임이 아니라 관계 법령(식품위생법·공중위생법·관광진흥법 등)에 규정이 있는 경우 그에 의하고 없는 경우에만 내무부령에 의하도록 대강의 규정을 두고 있어 관계법령이 없는 노래연습장업의 경우에도 관계법령이 있는 영업과의 비교로 구체적 예측이 가능함
• 결론: 법시행령 제5조 제6호, 법시행규칙 제4조 제1항 제5호는 위임 및 재위임의 한계를 벗어난 무효의 규정이라고 할 수 없음

쟁점 5: 기본권 제한의 합헌성(직업수행의 자유·일반적 행동의 자유·평등권)

(가) 제한되는 기본권

• 직업수행의 자유(헌법 제15조), 일반적 행동의 자유(헌법 제10조 파생), 평등권(헌법 제11조) — 18세 미만자 출입금지 및 영업시간 제한으로 제한됨

(나) 과잉금지원칙에 의한 심사

• (1) 목적의 정당성: 노래연습장의 밀실적 구조 및 선정적·향락적 영업실태로 인하여 아직 미성숙한 청소년의 출입을 제한하여 건전한 육성을 도모하고, 심야영업으로 인한 범죄·성적 문란행위 유발 위험 및 종업원의 근로조건상 위험을 방지하여 선량한 풍속을 보전하고자 함에 있어 공공복리·질서유지를 위한 정당한 목적임
• (2) 수단의 적합성(방법의 적절성): 입법목적 달성을 위한 수단 선택은 그 결정이 현저히 불합리·불공정하지 않은 한 입법재량에 속하고, 직업수행의 자유 제한은 직업결정의 자유 제한보다 상대적으로 넓은 규제가 가능한바, 경찰력·행정력 강화나 시설개선만으로 목적을 달성하려면 막대한 인원·장비·비용이 필요한 반면 영업시간·출입 제한은 사회적 비용이 적으면서도 범죄예방에 효과적이며, 다른 유사업종(전자유기장업·소극장업·유흥접객업 등)과 비교하여도 노래연습장업에 대한 제한 정도가 합리적 이유 없이 자의적으로 완화되어 있지 않음
• (3) 침해의 최소성: 18세 미만이라는 연령기준은 우리 사회의 인식과 미성년자보호법·청소년기본법의 정신에 비추어 지나치게 높지 않고 보호자 등 동반시 예외를 인정하며, 영업시간 제한도 일반 시민의 수면·생산활동 시간대인 24시부터 다음날 09시까지에 한정되고 경찰서장이 필요시 조정·고시할 수 있는 단서를 두고 있음
• (4) 법익의 균형성: 미풍양속 보존과 청소년 보호라는 공익이 노래연습장업자의 영업수행·일반적 행동자유권상의 불이익보다 크므로 법익균형성에 위배되지 아니함
• 결론: 법시행령 제5조 제6호, 법시행규칙 제4조 제1항 제5호에 의한 직업수행의 자유·일반적 행동의 자유·평등권 제한은 헌법 제37조 제2항의 한계 내의 적법한 제한임
• 최종 결론: 이 사건 심판청구 중 풍속영업법 제2조 제6호에 대한 부분은 각하하고, 같은법률시행령 제2조 제5호, 제5조 제6호 및 같은법률시행규칙 제4조 제1항 제5호 각 부분에 대한 청구는 모두 기각함

참조: 헌법재판소 1996. 2. 29. 선고 94헌마213 결정