95다36596 근저당권설정등기말소등

1) 쟁점

① 공동근저당에서 주채무자 토지의 근저당권이 먼저 실행된 경우 물상보증인의 피담보채권 확정 시기, ② 채무자 토지의 후순위 저당권자가 민법 제368조 제2항에 따라 물상보증인 토지의 선순위 근저당권을 대위행사할 수 있는지 여부.

2) 사실관계

채권자(피고)가 물상보증인(원고) 소유 토지와 공동담보로 주채무자(소외 회사) 소유 토지에 1번 근저당권(채권최고액 7억 원)을 취득하고, 별도로 주채무자 토지에 2번 근저당권(채권최고액 20억 원)을 취득하였다. 피고가 주채무자 소유 토지에 대해 경매를 신청하여 1,688,405,920원을 배당받았는데, 이는 1번 근저당권 피담보채권액(약 7억 원)을 초과하는 금액이다. 물상보증인인 원고가 자신의 토지에 설정된 근저당권설정등기 말소를 청구하였다.

3) 적용법령 및 판례요지

민법 제357조 제1항(근저당권 피담보채권의 확정), 민법 제368조 제2항(공동저당 후순위 저당권자의 대위), 민법 제481조·제482조(변제자 대위)

[피담보채권 확정] 어음거래 약정에 결산기가 정해지지 않고 물상보증인 토지에 경매신청이 없었더라도, 공동담보인 주채무자 소유 토지에 대해 피담보채무 불이행을 이유로 근저당권이 실행된 이상, 그 경매신청 시에 물상보증인에 대한 피담보채권이 확정된다.

[민법 제368조 제2항 적용 배제] 주채무자 소유 토지에서 배당된 금액이 1번 근저당권의 피담보채권액을 초과하는 경우, 물상보증인 소유 토지의 근저당권 피담보채무는 소멸한다. 주채무자 소유 토지가 먼저 환가된 경우, 변제자 대위의 법리상 민법 제368조 제2항은 적용되지 않으므로, 후순위(2번) 저당권자인 채권자는 물상보증인 소유 토지에 대해 1번 근저당권을 대위행사할 수 없다.

4) 적용 및 결론

배당금 1,688,405,920원은 우선 1번 근저당권(채권최고액 7억 원) 피담보채무 변제에 충당되므로, 물상보증인 소유 토지에 설정된 근저당권의 피담보채무는 소멸하였다. 물상보증인인 원고 소유 토지와 공동담보인 ○○동 토지(주채무자 소유)가 먼저 환가된 경우이므로 민법 제368조 제2항이 적용되지 않는다. 따라서 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 한다. 원심 파기·환송.

참조: 대법원 1996. 3. 8. 선고 95다36596 판결